作者：陈钟松

琼民源、银广厦、麦科特、*ST中科、ST猴王、中航油(新加坡) 、四川长虹……为什么我国频频发生上市公司财务造假、恶意“圈钱”、违规担保、利益输送、掏空上市公司、盲目决策等损害投资者、损害上市公司事件？这既有外部监管不力等原因，也有上市公司内部的原因，如控股股东“一股独大”、内部人控制、监事会失效等，下面对上市公司监事会失效的原因进行分析，并浅谈其完善办法。

一、我国上市公司监事会失效的原因

监事会是我国上市公司股东大会下设的与董事会平行的机构，负责上市公司内部监督。按照《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百二十六条规定，监事会行使下列职权：检查公司的财务；对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；提议召开临时股东大会；列席董事会会议；公司章程规定的其他职权。为什么上市公司监事会形同虚设？“一股独大”及《公司法》的缺陷是监事会功能失效的根本原因，具体分析如下：

（一）      监事会缺乏独立性

1．监事会人员构成导致其缺乏独立性

我国公司法第 124 条第 2 款规定，“监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。” 虽然法律规定监事由股东会任命和职工民主选举产生，但由于“一股独大”，实质上监事的提名和最终当选主要操纵在控股股东掌握的董事会和管理层手中。此外，上市公司监事大多由董事长、经理领导下的企业内部人员担任，这种下级监督上级、内部人监督内部人的体制，决定了监事会难以有效发挥作用。

2．监事会职权的行使受制于董事会

如监事会虽有召开临时股东大会的提议权，但按规定该项权力的行使需要通过董事会方能实现，监事会不能独立实施，在董事会的不作为行为面前只能遭到被束之高阁的命运。

又比如公司法第 127条规定，“监事会的议事方式和表决程序由公司章程规定”，由董事会操纵的股东大会确定和修改的公司章程,显然不可能作出不利于大股东的、有效约束大股东的规定。

3．没有独立的办公场所

上市公司的监事均为兼职，没有自己的专用办事机构、场所，导致日常监督流于形式。甚至是召开监事会议事会议等工作时，都需要听从董事会的安排。工作基本上没独立开展。

4．财务开支不独立

首先监事会成员工薪、职位基本上都由大股东或管理层决定；其次，监事会行使监督权所需费用开支往往也受制于董事会和管理层。

这些情况使监事会缺乏独立性，很难发挥监督约束作用。

（二）监事会成员缺乏应有的监督能力和信息

 监事会组成先天不足、人员结构不合理。监事会成员多为政工干部， 如工会主席等，不少上市公司甚至把监事会当成“养老”的场所，监事的素质、教育背景明显差于董事会成员，法律、财务、工程方面的专业人才较少，部分监事因缺乏法律财务等专业知识无法行使职权。而公司的经营信息又掌握在董事会和管理层的手中，监事会所得到的往往是经营管理层提供的甚至是经其筛选过的信息，监事会缺乏资源和手段，难以获得原始的、全面的信息，也难以对管理层提供的信息进行鉴别，这就使得监事会对董事会和管理层的经营活动无力、也无法有效的监督，从而成为摆设。

 （三）监事会成员缺乏积极性

 我国公司法尽管规定了监事会的职权，也规定了其报酬制度，但是，由于股份有限公司普遍缺乏对监事业绩的评估体系，监事的报酬较低，“监与不监”并无多大区别。我国公司法对监事责任的规定仅有简单的两条：第128条“监事应当依照法律、行政法规、公司章程，忠实履行监督职责”,第214条第1款“董事、监事、经理利用职权收受贿赂、其他非法收入或者侵占公司财产的，没收违法所得，责令退还公司财产，由公司给予处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任”。在现行公司的有关立法中，并没有一个制止监事偷懒、制止监事会与董事会勾结、激励监事忠实履行职责的有效措施。由于激励和约束不足，监事会成员缺乏积极性。

（四）监事会缺乏行使权力的条件

《公司法》《上市公司章程指引》等有关法规对监事会的制度安排存在重大缺陷，导致监事会功能失效，形同虚设。具体表现在：

1．监事会职能设置过于简单和空泛

 我国《公司法》等有关法规对于股份有限公司监事会职权的规定过于简单，缺乏可操作性，使监事会职能无法落实。如只规定了简单的“检查公司的财务”一句话，因没有规定可以检查的范围、采取的手段、可否聘请中介机构协助检查、聘请中介机构的费用如何承担等，在实践中公司董事或经理，常以资金紧张为借口拒绝支付聘请中介机构费用，致使监事会对公司财务的监督难以实施。再如“当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正”一条，“纠正”一词概念不严密，而且公司法也没规定这种“纠正请求权”如被董事、经理无理拒绝，监事会可以采取何种救济措施，监事会的这一权力难免陷于空泛。

2．监事会的监督权有限

监事会在法律上只是被赋予有限的监督权力，监事会未拥有控制董事会的实质性权力，公司法只规定了监事列席董事会会议权，但没有任何发言、表示异议权，公司法也没规定董事会的决议须经监事会讨论。这样，监事会实际上就是对董事会和经理经营决策过程没有任

何监督作用，只能等事后出事再监督，无法发挥其应有的预防虚假财务报表、控制大股东透过经营层实施关联交易等行为的“防火墙”作用。

监事会缺乏足够的制约董事行为的手段，不享有以自己的名义对董事、经理的起诉权，没有任命、罢免董事的权力，使其丧失了通过诉讼程序对抗董事会、经理的能力。

监事会对董事、经理行为的监督权难以落到实处，监事会难以起到制衡作用。

3．监事会的议事机制不合理

在议事方式上，我国上市公司监事会是一个典型的会议体机关，监事没有独立的监督权。我国上市公司目前大多数采用监事会年会制，监事没有明确的程序和更多的机制行使其应有的监督权。

此外，监事会没有下属机构，掌握的监督资源匿乏。

由于以上原因，监事会监督权在实践中自然无法落到实处。

二、重构我国监事会制度

面对日益突显的上市公司治理结构中存在的“一股独大”、内部人控制、监事会监督功能丧失等问题，中国证监会为了规范和完善上市公司的法人治理结构，于2001 年 8 月 16 日发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，要求上市公司聘任适当人员担任独立董事。到 2002 年 8 月底，基本上所有的上市公司都设立了独立董事，并制定了有关的工作制度。

独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事对上市公司及全体股东负责。独立董事制度是英美等“一元制”公司治理结构模式国家（即公司机关仅包括股东大会和董事会，无监事会之设，业务执行机构与监督机构合二为一，董事会既是决策机构，也是监督机构），为解决公司内部人控制问题，在不改变“一元制”模式下，通过对董事会这一内部机构的适当外部化，引入外部的独立董事，以形成权力制衡与监督的一种制度。独立董事制度随着20世纪90年代以来美国经济的高速增长，而逐渐风靡全球。

独立董事制度并不是完美的。董事会业务执行与监督两种职能合二为一，这种制度设计本身就是有缺陷的；独立董事的提名和选聘权利及兼职收入实际上被经理层、大股东所掌握，独立董事的独立性难以有效保证；此外，独立董事还存在激励不足、兼职过多、与内部董事信息不对称等问题。

美国安然公司、世界通信等国际知名企业集团假帐丑闻，充分暴露出独立董事不独立，独立董事制度名存实亡。

我国引入独立董事制度也没有达到预期的效果。独立董事在大量上市公司违规事件面前沉默是金，鲜有独立董事独立的声音。2002年上市公司的年报中有20份被注册会计师出具了拒绝表示意见的审计报告，然而其独立董事对这些报表提出异议的仅有ST南华一家。

我国在上市公司中引进独立董事制度，还使我国上市公司的监督机构呈现出奇特的“二元化”局面：源自德日模式的监事会和源自英美模式的独立董事并存，两种监督机构并存，相互职能的重叠既增加成本，又会产生分工、协调方面的问题，降低效率。

我国独立董事虽没有发挥应有的作用，但在制度设计方面也有可借鉴之处。如引入外部独立董事对内部董事进行监督制衡；在职责作用方面，独立董事除具有《公司法》、《证券法》等法律赋予董事的职权外，还有6项特别职权，其中重大关联交易须经独立董事认可、由独立董事向董事会提议聘用或解聘会计师事务所、在股东大会召开前公开向股东征集投票权、对上市公司的重大事项有独立发言权4项特别职权是监事会不具备的。这些监事会不具备的特别职权，恰恰是前已述及的监事会监督权有限，难以对公司董事、经理实施监督，导致监事会功能失效的重要原因。

吸收独立董事的合理因素，结合我国上市公司股权集中、“一股独大”、间接融资仍是主要的融资方式的实际情况，对监事会制度进行改良、重构，可能会起到更好的效果。

（一）改革监事会的人员构成

1．限制大股东监事比例（比如不超过20%），国有股监事代表直接由国有资产监督部门派出，不由控股集团公司派出，不在企业担任监事外的职务，由国有资产监督部门负责对其进行考核，以防止出现大股东对监事会的控制，阻塞与董事会合谋的渠道。

2．设立独立监事。为了监事会能够实行有效的监督，独立监事在监事会的比例应占半数以上。为了保证独立监事的独立性、公正性和专业性，可考虑实施独立监事职业化，建立职业独立监事制度。独立监事人选应该由证监会组织实施严格的聘用、培训、考核等程序，再由证监会向上市公司推荐多位适合的人选，经过股东大会讨论选举通过后，正式聘请为独立监事。在股东大会讨论选举中，为了消除大股东的影响，应该实行大股东回避制或流通股东表决制。职业独立监事的行业公会比照董事及行业标准，按合同方式向上市公司收取独立监事管理费，行业公会根据独立监事的工作成绩支付其相应的报酬，上市公司不得以任何形式私下贿赂独立监事。

     3．鉴于间接融资仍是主要的融资方式，银行资金承担着较大的风险，从自身利益考虑，银行对上市公司有较强的监督动机，监事会应增加银行代表。

4．小股东是上市公司的弱势群体，为了贯彻平等原则，保护小股东利益，监事会应有小股东代表参加。内审部门负责人应进入监事会，既能提高内审的地位，又能增强内审的独立性。

5．监事包括专职监事和兼职监事，专职监事应达到相当比例，以保证日常监督工作的正常进行。

6．监事会在人事方面应保持相对独立性，监事会的一般工作人员由监事会聘任，不归公司的人事部门管理。董事会无权调动监事和监事会工作人员的工作。但有权对监事会人员的工作勤勉度进行监督。

      （二）强化监事会的权限

为了有效发挥监事会的监督作用，除了对现行《公司法》规定的监事会的权利进一步明确和程序化之外，还应赋予监事会下列权限：

1．赋予监事会特别否决权

重大关联交易、重大投资、对外担保等特别事项须经监事会讨论，监事会可以行使否决权。

2．提议聘用或解聘会计师事务所权

该项权力原由董事会行使，应改为由监事会代表公司行使，监事会下设审计委员会负责检查公司财务，如检查账簿等会计资料、复核公司财务报告并提出审计报告、提请聘请或解聘会计师事务所、与注册会计师沟通并对其工作进行评价、检查公司的内部控制制度、指导内部审计工作等方面。这一方面有利于减少经理层对外部审计的独立性产生负面影响，提高会计信息的公允性；另一方面有利于监事会对监督监察公司财务权的行使。

3．召开临时股东大会权

应对原来规定的该项权力进行改革，经监事会讨论认为有必要就可召开临时股东大会，而不须经董事会，以防止该项权力因董事会的阻挠和拖延而无法行使。

4．深化对董事、经理的监督权

当董事和经理的行为损害公司的利益时，监事会应有通知纠正权、处理处罚权、及建议罢免权等权力。董事会在向股东大会提出提名和解聘董事的提案之前，应首先征得监事会的

同意，监事会拥有一票否决权。每年终了，监事会应出具一份董事会工作现状分析评估报告，提交股东大会，作为董事成员任职筛选的依据。　

5．赋予监事会内部审计的职能

将内部审计的权力赋予监事会，监事会地位的高层次性，有利于监督、指导内审工作的深入开展，能使内审成果得以充分利用；内审作为监事会的常设机构，为监事会履行职责提供了必要的人力，改变了过去监事会想监事而力量不足的矛盾，可解决监事会与管理层信息不对称问题，可将《公司法》规定的监事会“检查公司的财务” 权落到实处。内部审计人员应采取监事会外聘的方法，像董事会聘任财务经理一样聘任内部审计，并决定内部审计人员的薪酬和去留。

6．赋予监事单独行使监察权及独立发言权

为保证监督工作的及时、有效，防止部分监事和董事相互勾结妨碍监督权的行使，应当赋予监事对日常一般事项单独行使监察权的权力。为避免因意见不一而导致的议而不行及监事会内部的息事宁人的情况，应当赋予监事对上市公司的重大事项有独立发言权，如需公开披露的，上市公司必须将监事的意见公告。

此外，应加强监事会在财务上的独立性，可在公司的章程中规定监事会（含内审部门）的预算支出占整个公司行政经费的比例，不需要董事会决议拨款，也不需要向经理部门申请经费开支，以免因经费的原因影响监事会正常行使监督权。鉴于我国公司法对监事的义务和责任的规定过于粗略，还应当进一步设计和明确监事的义务和责任，如应当明确规定监事未尽其职责而对第三人造成损害时，应当负民事赔偿责任等。

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