中洲律师事务所 陈 潇

自2001年8月证监会出台《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》正式在上市公司实行独立董事制度以来，至今已有4000余名独立董事落户1300多家上市公司。但是由于先天缺陷和执行中的扭曲，独立董事制度并未实现设立之初人们曾寄予的厚望，相反，现实中发生的一个个实例，却暴露出了独立董事制度的脆弱。据《中国独立董事调查报告》揭示：在所调查的独立董事中，33.3%的独立董事表示，在董事会表决时从未投过弃权票或反对票；35%的独立董事表示，从未发表过与上市公司大股东或高管有分歧的独立意见；15%的独立董事表示，所在上市公司存在拒绝、阻碍、隐瞒或者干预自己行权的情况；35%的独立董事表示，并没能享有与其他董事同等的知情权，不能获取足够支持自己发表独立意见、做出独立判断的信息。现实的反差使我们不得不正视和检讨这一制度。现从实际案例出发，对现有独立董事制度的缺陷作一分析。

一、独立董事独立性的规定存在缺失

建立独立董事制度的目的是完善公司治理，通过独立董事制约内部控股股东利用其控制地位做出不利于公司和外部股东的行为、独立监督管理层、防止内部人控制、减少关联交易等问题，因此独立董事最根本的要求是保持一定的独立性。但现有的制度规范并不能保证这一点，在独立董事的任职资格、选任程序等方面都存在一定缺陷。从选任程序看，独立董事必然是由大股东提名，出于控制董事会的需要，大股东本身即有提名推选关联人士的动力，在此种情况下，关于独立董事关联性、独立性的确定标准就尤为重要，但《指导意见》的标准则过于宽松，由此导致实践中出现虽符合意见但明显违背独立性原则的现象。

由于现有制度对独立董事与公司利益关系的要求过于宽松，并且缺少具体的限制条件。在实践中，一些公司便利用这一欠缺暗渡陈仓，将一些关联人士推荐为独立董事，以应付上市公司必须设立独立董事的规定，致使有些公司有独立董事之名而无独立董事之实。如燕京啤酒股份有限公司提名现任董事转任独立董事。由于《指导意见》中对公司原董事及雇员担任独立董事没有明确禁止，因此很多公司理所当然地聘任原董事及高管担任独立董事，使独立董事有名而无实，根本不具有独立性。伊利股份由于独立董事俞伯伟履行职责而与其发生矛盾，临时董事会以其主要社会关系与公司进行了关联交易为由提出了罢免议案。从相关报道中我们了解到，俞在担任独立董事之前其担任法定代表人的公司为伊利股份提供咨询服务，就存在业务关系，金额达五百多万元。对其中的谁是谁非我们暂且不论。笔者要说的是，有关独立董事独立性要求的缺陷，使有些独立董事在选任上的独立性即存在瑕疵，而独立董事在独立性上的瑕疵则严重影响其公信力，也影响到其履行独立董事职责。

对比我国和美国有关独立董事独立性的规定，我们将清楚地看到我国独立董事独立性方面存在一些条件缺失。

（一）《指导意见》。下列人员不得担任独立董事：（1）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；（2）直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；（3）在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位，或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；（4）最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；（5）为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；（6）公司章程规定的其他人员；（7）中国证监会认定的其他人员。

（二）美国证监会（SEC）。（1）在此前的两个财务年度内，曾因商业关系而向公司支付过或收到过超过20万美元的金额；或者，在某一个商业机构中拥有股权或代表某一股权而有投票权，而该公司曾在此前两个财务年度内向公司支付或收到过一定的金额，并且该金额乘以他所拥有的股权比例后其值大于20万美元；（2）是某一商业机构的重要管理人员，而该商业机构曾因商业关系而向公司支付或从公司收到过超过该机构年度总收入5%金额的款项，或者超过20万美元金额的款项；（3）与过去两年内曾经担任过公司法律顾问的法律公司具有职业关系。

（三）美国法学所《公司治理原则》。判断独立董事与公司经营董事和管理层有无“重要的关系”，以下列几条为判断标准：（1）他在过去两年内是公司的雇员；（2）他是公司业务主管的直系亲属；（3）他直接或间接地与公司之间存在金额超过20万美元的交易关系；（4）是为公司服务的律师事务所或投资银行等中介机构。

由此可见，境外关于独立董事独立性的规定比我国要严格得多，不仅要求独立董事现在，而且在过去一定期间同公司都不能有利益关系，其本人及所在机构、直系亲属和主要社会关系同公司没有业务关系，要求严格而明细，并便于操作。

以上比较充分说明，我国相关制度对独立董事的独立性和有关任职资格规定的缺失和模糊，造成了现有独立董事制度在实践中的混乱。因此，有关独立董事任职资格的规定必须细化和详细列示。除《指导意见》原有规定外，对独立董事还应该着重从以下几个方面限定：（1）非本公司及关联公司现在和以前的雇员、高级管理人员、董事、监事；（2）上述人员的近亲属及主要社会关系；（3）其本人及任职机构在当前或一定时期内未与公司发生业务；（4）非为与公司正在发生业务的机构或公司的股东、合伙人及其近亲属和主要社会关系；（5）任职届数最多连任两届；（6）每届独立董事强制轮换，即每届必须更换一定比例的独立董事。

在目前国内信用体系严重缺失的情况下，只有通过硬性的条件限制才能最大限度地保证独立董事的独立性。

二、独立董事的选任及辞职规定存在缺陷

独立董事的选任，尤其是提名，是独立董事制度关键的一个环节，因为其决定了独立董事能否真正独立，而2004年《上海证券报》独立董事调查报告显示，超过36%的独立董事为第一大股东提名，由上市公司监事会及其他持有公司已发行股份1%以上股东提名的独立董事人选所占比例非常小。而2003年9月，北京证监局就辖区内上市公司独立董事制度的实际运行情况及效果进行的一次问卷调查则显示，有62.5%的独立董事是由大股东推荐的，由其他股东推荐的仅占10.87%。这说明，现有的独立董事选任制度根本不能保证独立董事的独立性，独立董事的提名在很大程度上还是由公司控股股东操纵。因此产生了相当一部分花瓶独董或傀儡独董。为避免一股独大，证监会曾采取了一些措施，《上市公司治理准则》第31条规定，在董事的选举过程中，应充分反映中小股东的意见。股东大会在董事选举中应积极推行累计投票制度。控股股东控股比例在30%以上的上市公司，应当采用累计积投票制。采用累计投票制度的上市公司应在公司章程里规定该制度的实施细则。而独立董事的选举也包括在了董事的选举中，但此规定有控股比例30%的限制，而且由于现有上市公司中关联股东的存在、小股东的弱小、股权的分散性及无组织性等特性，单凭累计投票制也无法避免公司控股股东操纵独立董事选举的现象存在。

独立董事的辞任目前存在很多问题，根据《指导意见》，独立董事在任期届满前可以提出辞职。独立董事辞职应向董事会提交书面辞职报告，对任何与其辞职有关或其认为有必要引起公司股东和债权人注意的情况进行说明。如因独立董事辞职导致公司董事会中独立董事所占的比例低于本《指导意见》规定的最低要求时，该独立董事的辞职报告应当在下任独立董事填补其缺额后生效。按照规定，独立董事可以辞任，但不当然生效，如果独立董事人数不足最低比例，其后任独立董事未到位，辞职不能生效，这意味着其还将履行独立董事职责。近期，新疆屯河暴露出关联交易、违规担保等诸多违规事宜后，其独立董事、经济学家魏杰提出辞职，但由于独立董事人数低于最低比例限制，又无人接任，辞职不能生效。而由此揭示出一系列问题，首先是独立董事任职数年，一直从公司领取独董津贴，却未发现问题，而在公司违规问题被揭露后提出辞职，如何确定其责任？二是危机发生后独立董事辞职按规定不能生效，但由于公司已处于危机之中，原独立董事不理事，其他人对担任独立董事避之唯恐不及，公司也很难在短时间内找到合适的替代人选，使独立董事形成事实上的空置。而在此期间公司仍要正常经营，为了挽救危机，此时大股东有可能进行一些关联交易，正是需要独立董事履行职责之时，但原独立董事认为自己已辞职，不愿再介入公司事务，新独立董事又没有，独立董事制度如何继续实施成为问题。近期由于许多公司违规遭到处罚，独立董事辞职不能现象屡见不鲜。任由这种现象继续，将会严重损害上市公司和中小股东的利益，损害独立董事制度。而对这一问题的解决，既要考虑到责任的确定及追究，又要考虑公司的正常经营，但依靠上市公司本身，在现有制度框架下无法解决。

鉴于以上情况，建立独立董事行业协会等具有独立性的组织机构不失为一个解决办法。以证券业协会牵头成立独立董事协会，成员包括现有独立董事和独立董事后备人选，只要符合独立董事条件，通过独立董事资格考试的均可成为独董协会会员，所有拟提名的独立董事必须为独立董事协会的会员。这一措施可以解决以下问题：

（一）原股东继续享有独立董事提名权，但其选中的独立董事候选人必须经过培训，通过资格考试并加入独董协会成为会员。而独董协会可以征集投票权，接受中小股东委托提名独立董事。同时取消《公司治理准则》中控股股东控股比例在30%以上的上市公司才实行累计投票制选举董事的限制，所有独立董事选举均实行累计投票制，这样通过独董协会集合中小股东的力量，可以在独立董事的选举和罢免中形成对控股股东的制衡，使中小股东真正享有独立董事选举权，也可促使独立董事保持独立性。

（二）解决独立董事僵局问题。在公司陷入危机，独立董事提出辞职，而公司独立董事人数面临不足时，独立董事可以辞职，但其必须承担其辞职生效前的独立董事责任，并出具承诺书，新独立董事人选可由独立董事协会推荐，公司通过正常程序选任。新独立董事只对其任职后的公司事务负责。这样做既明确了责任，又防止了独立董事真空，从而维护的是整个公司的利益。

三、独立董事权利的保障措施不足

只有赋予独立董事一定的权利，并且能够切实享有权利，独立董事才能履行职责，发挥独立董事的作用。《指导意见》明确规定了上市公司独立董事的法律职权，知情权、董事会和股东会的召开提议权、重大关联交易的审核权、股东投票的征集权及提议聘用或解聘会计师事务所的权利。对上市公司应当为独立董事提供必要的条件做了明确规定。如保证独立董事知情权，不得干预其独立行使职权，独立董事聘请中介机构的费用及其他行使职权时所需的费用由上市公司承担。实际上，有关独立董事权利的规定很明确，但缺乏有效的保障措施，因而在实践中损害独立董事权的事例时有发生。

独立董事的知情权得不到保障的问题比较普遍，通过正当渠道，独立董事很难得到准确真实的信息，往往公司违规受到处罚后独立董事才同其他投资者一样通过公告知道真相，但却要承担相应的责任。新疆屯河独立董事魏杰被上交所公开谴责后大呼其冤，认为其无法得到真实信息，不应承担责任，因此辞去独立董事职务。事实上很多上市公司在进行违规活动时是千方百计避开独立董事的，一些独立董事确实无法得到真实信息。这一方面说明独立董事制度确实对公司控股股东和管理层起到了一定的牵制作用，体现了独立董事的威慑性。但另一方面也说明，知情权的被剥夺严重侵害了独立董事的权益，使其不能正常行使独立董事的权利，但却要承担相应的义务和责任，使独立董事在一定程度上成为一种危险的职业，长此以往，将影响到专业人士担任独立董事的积极性而危及整个独立董事制度。

独立董事的有些权利因上市公司的不配合而无法行使。2004年，乐山电力董事程厚博等质疑公司频繁的担保和巨大的担保金额（担保额度已经超过公司净资产的80%），因此委托会计师事务所进行专项审计，这是独立董事的法定职权之一，但乐山电力高管却称独董要求专项审计属重大事项，须报乐山市政府批准，将中介机构拒之门外，致使审计无法进行。《指导意见》规定了独立董事的权利，却没有保障权利的法律措施，由于没有制裁措施，独立董事的权利能否行使完全取决于上市公司的态度，权利形成空置。

以上事例充分说明，在实践中，独立董事的权利并不能得到有效保障。究其原因，同《指导意见》的效力有关，指导意见只是个行政规章，并以指导为主，其没有对独立董事权利的保障提供法律措施，而在我国的《公司法》中也没有独立董事这一概念，因此在《公司法》修改时应当加入独立董事的内容，从法律的层次明确独立董事的权利义务，规定相关的保障措施，在实施细则和配套制度中对有关违法行为要有相应的处罚措施，通过法律保护独立董事的权利，使独立董事的权利在受到侵害时，可以通过司法诉讼得到救济，并杜绝上市公司以地方规章来对抗法律、阻止独立董事行使权利的现象。

四、独立董事勤勉尽责缺乏考核标准

《指导意见》中明确规定，“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务”。但如何判定勤勉，则没有具体标准，在工作时间上，《指导意见》规定，独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。在《指导意见》征求意见稿中曾要求独立董事每年为上市公司的工作时间不应少于15个工作日，但在正式稿中却被删除。在参与公司事务的方式上，只是规定“独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换”。因此可以理解为，独立董事不能连续3次缺席董事会。《指导意见》规定独立董事必须对一些重大事项发表独立意见，其目的是通过独立董事制约内部控股股东利用其控制地位做出不利于公司和外部股东的行为，但发表意见不应只是形式，独立董事应当在对公司和有关事项进行充分的了解和研究之后发表公正和合理的意见，意见的合理和正确与否必须建立在对信息、法律、法规充分了解并正确评估的基础上。这就要求独立董事必须对公司进行深入的了解，那种只在开会前草草浏览有关资料的董事怎么能够保证作出的意见是公允而合理的呢？有些独立董事兼职很多，如某大学管理学院副院长就担任了6家上市公司的独立董事，被称“独董专业户”。类似这样的独董专业户为数不少，在其有专业工作的情况下担任如此之多的独立董事，能否确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责，令人质疑。

独董勤勉尽责不能建立在自律上，而应当建立在法制的基础上，以硬性条款来约束独董履行义务。这方面，我们可以借鉴国外的做法，如美国全国公司董事协会就对独立董事提出工作时间的要求，强调非执行董事在他们所服务的每一个董事会中至少每年有4个完全40个小时的工作周开展工作，非执行董事不得同时在6个以上的董事会任职。考虑到美国有许多非执行董事是专职从事董事工作，而我们的独董均为兼职，而美国有连续工作时间的限制，其不得担任6个以上非执行董事的要求比我们的“原则上最多在5家上市公司兼任独立董事”的要求更严格、规范。鉴于目前，由于规则的缺失，相当一部分独董不能就独董工作投入足够的精力，达到勤勉尽责的要求，我们有必要通过修订规范以加强对独立董事的约束，要求其投入基本的时间和精力，履行基本的义务，从而保证独立董事制度的实施效果。

因此，结合目前的实际，对独立董事应当增加以下规范要求：

（一）对担任独立董事数量的要求。目前对于独立董事原则上可担任不超过5家公司独立董事的规定，在时间和精力上根本无法保证。从实践看，目前担任独立董事的大都是在各自领域具有一定专长和成就的人士，其本身即有很繁重的本职工作，因此，应当加以限制。鉴于未来可能出现专业独立董事的职业，可以分别予以规定，凡以担任独立董事作为本职工作的，不得担任超过5家上市公司的独立董事，兼职独立董事的不得超过3家。以此来约束独立董事专注于几家公司，集中精力履行义务。

（二）对独立董事工作时间的限制。强制性要求独立董事投入公司一定的精力，规定独立董事每年必须有4个完全40个小时的工作周在所聘公司开展工作，该工作时间应当连续并不包括往返路途时间和休息时间。

（三）参加会议的要求。参加董事会和股东会是独立董事工作的基本方式，也是其有效履行职责的重要场所，书面审阅材料和发表书面意见不能代替亲自出席，因为会议需要经过询问、讨论、争议、表决才能作出决议，不身临其境，不能充分了解情况，也不可能独立地发表意见。亲自出席董事会议应当是独立董事的基本义务，应当限制其缺席的次数，并且有些事项独立董事必须出席。《指导意见》中要求，独立董事对涉及公司董事、高管的任免、关联交易事项应当发表独立意见，因此凡涉及要求独立董事发表独立意见事项的董事会，独立董事应当亲自出席，每次亲自出席的独立董事不得少于应当出席独立董事的三分之二；每年独立董事未亲自出席董事会次数不得超过3次；对于股东年会属于涉及公司重大事项的事宜，也是独立董事听取中小股东意见，同中小股东交流的重要途径，独立董事应当亲自出席。

综上所述，《独立董事指导意见》实施以来，对建立独立董事制度，遏制公司控股股东和管理层侵害中小股东权益起到了一定作用，但其先天即存在缺陷，有必要总结实践中的经验教训，完善独立董事制度规范体系。未来的独立董事制度应当至少包括法律和行政规章两个层次，在《公司法》中明确独立董事制度，从法律上确立独立董事的地位、权利义务，同时以《实施细则》、《公司治理准则》、《指导意见》等文件作为具体实施规范，建立起具有一定权威的、科学的、严密的独立董事制度体系，更好地推动独立董事制度在我国的实施和发展

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