天达律师事务所 张晓森

　　一、律师在外资并购中的角色

　　对于企业来讲，并购是一种市场行为。企业在实施并购行为时，一方面要利用其所具有的缩短投资周期，减少创业风险、迅速扩展规模、弥补结构缺陷、规避行业限制等优点；另一方面也要注意其存着一系列的财务和法律风险。并购中法律风险的防范首先在于企业要发现风险所在、判断风险性质、风险程度及对并购的影响和后果。

　　（一）律师是发现并判断风险的专业人士之一

　　企业发生或拟发生并购行为首先必须与自己的律师进行沟通，并利用律师的专业技能为企业提供意见，这不仅是因为并购中存在诸多法律环节，必须依法完成并购，还因为并购行为本身的复杂性及所涉法律问题的重要性。
企业在并购策划、实施中应有律师协助，这是国际上通行的做法，也是市场经济的要求。选择律师至少要考虑以下标准：
  ①律师所在的律师事务所应是具有一定规模的、规范管理的律师事务所。该所应具有从事企业并购业务的相应办公条件、设施设备及配套人员。
  ②该所应具有团队工作的理念、机制及组织、管理、协调能力，应具有丰富的企业并购操作业绩及经验。
  ③所委派的律师应具有与该所相适应的业务能力与相应技能，应具有责任心、进取心、良好的职业操守，应具有连续工作，保证高效、及时完成工作的能力。

　　（二）律师在并购中的法律调查与并购策略合法性的判断

　　律师需进行法律调查的方面很多，还要根据每一并购行为的具体情况来确定调查项目、提纲和手段。律师的法律调查报告是企业决策的依据，所以要十分慎重，务求全面、准确，对调查结果的判断务求以事实为根据，以法律为准绳。
并购作为一种市场经济行为，在非上市公司并购行为中以并购各方的自愿有偿为前提。上市公司并购则以公开性、公示性、公平性、有偿性为原则。为了规范并购行为，国家已制定并将继续制定一系列调整并购行为的法律、法规，在设计并购策略，确定具体的并购操作方案时，必须进行法律调查，为方案的设计提供法律依据。

　　二、涉及外资并购的相关立法

　　（一）相关立法概况与评价

　　外资并购国有企业产权，主要受下列法规的调整：《外国投资者并购境内企业暂行规定》、《外商投资创业投资企业管理规定》、《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》、《利用外资改组国有企业暂行规定》、《金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置的暂行规定》、《关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定》、《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》、《企业国有产权转让管理暂行办法》、《关于规范国有企业改制工作的意见》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《国有企业清产核资办法》、《国有企业清产核资工作规程》、《国有企业清产核资工作规程》、《国有企业清产核资核实工作规定》、《国有企业资产损失认定工作规则》、《国有资产评估管理办法》、《国务院办公厅关于加强国有企业产权交易管理的通知》、《国家国有资产管理局关于加强企业国有产权转让监督管理工作的通知》、《国有企业富余职工安置规定》、《国有资产收益收缴管理办法》、《北京市关于境外投资者和境内非公有制经济组织并购国有工业企业人员分流安置暂行办法》、《北京市关于境外投资者和境内非公有制经济组织并购国有工业企业暂行办法》等。涉及外资并购的相关立法有如下特点：
  ①从立法的层次看，以全国人大常委会颁布的《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》为基本法，以国务院及经国务院批准颁布的行政法规、规定和国务院各部、委、局规章制度、最高院的司法解释辅助，以地方法规、规章为配套。形成了一个层次不同、功能不同的法群。
  ②从立法的形式上看，基本上没有单独存在的单行法。
  ③从立法的出发点上看，计划经济的色彩仍比较浓，多数立法以保护国有资产、防止国有资产流失为前提和出发点，对产权交易的市场性和经济性认识不足。
  ④从立法内容上看，无论是基本法，还是行政法规、行政规章、地方法规，均存在着与现实经济生活不相适应，甚至冲突、矛盾的地方，阻碍了并购的发展。而并购市场需要规范的交易规则仍未有效建立。   

　　（二）并购立法的原则

　　无论在世界范围还是中国国内，企业并购都将是一部长期持续下去的丰富多彩的优化资源配置、推动经济发展的连续剧。借鉴经济发达国家关于企业并购法律方面的已有成果，深刻理解我国国情及公司并购的实践，构建我国公司并购法律体系并且不断完善，将是一项需要我们为之努力奋斗的复杂、艰巨的立法工程。
公司并购法律体系的基本原则为：
  ①鼓励、保护公司进行适度并购，实现资源优化配置和产业结构调整。公司并购是实现资源优化配置的有效手段。公司并购使企业遵循价值规律、供求规律和竞争规律在市场上流动，使生产要素流向最需要、最能产生效益的地区和行业，使各项生产要素在不断流动中实现最佳的优化组合，从而完成资产重组的任务，提高企业经营效益和社会整体效益。要从根本上改变我国产业结构不合理的状况，必须在坚持增量调整的同时，注意存量的调整，在不增加任何资金投入的情况下，使已有的资产发挥效益。公司并购即是进行这种调整的有力工具。
  ②保护自由公平竞争，禁止过度并购，防止形成垄断。处于竞争压力下的企业为了摆脱竞争，总是想方设法企图超越竞争，取得垄断优势，进行企业之间的并购就是常采用的方式之一。而过度并购必将形成垄断，妨碍自由公平竞争，扰乱市场经济，损害公众利益，甚至危害国家稳定。因此，要通过法律对企业并购活动进行规范和限制。
  ③保护股东，特别是少数股东的利益。股东是公司的出资人，是企业的所有者。在公司并购活动中，保护股东利益，特别是少数股东利益的问题显得十分突出。
  ④公开披露信息。信息披露制度根本目的在于建立一个有法律保障的，及时、准确而真实的信息系统，向有关人员提供有关公司并购的情况，使其能够有平等机会充分了解公司并购的真实情况，以确保其作出理性的决策。信息披露制度是公司并购依法进行的必要保证，也是公司并购法律体系的重要组成部分。
  ⑤国家对公司并购进行监管。在市场经济条件下，公司并购这种形式既有优化配置社会资源，促成规模经济，推动经济社会进步的积极作用，也可能产生因加速推动经济集中、有助于形成垄断、影响国家产业结构与比重、损害经济民主和社会稳定的负面影响。为了发挥其积极作用，防止其负面影响，促进经济稳定发展，国家应通过立法调整，报告制度，审查、调查制度，对企业并购行为实行监管。

　　三、外资企业收购国有企业产权的法律程序

　　（一）达成意向与审批

　　外资符合法定条件的，可与被收购企业的国有产权持有人就收购国有产权达成意向，在取得有关国有资产监督管理机构批准可以通过协议方式转让该企业国有产权时，须草签产权转让合同。根据改制意见，被收购企业国有产权持有人或由其委托中介机构或改制企业就收购制订改制方案和可行性研究报告。改制方案完成并履行了必要的企业内部审批程序后，国有产权持有人应当向省级以上的经济贸易主管部门提出改组申请。申请材料应当附可行性研究报告、国有产权持有人和被收购企业的情况、外资企业的情况、改组方案、改组后的企业的经营范围和股权结构等文件。接受申请的经济贸易主管部门应当依照《指导外商投资方向规定》的权限和有关法律法规进行审核。

　　（二）清产核资

　　在企业国有产权转让事项经批准或决定后，国有产权持有人应组织被收购企业进行清产核资。如转让导致国有产权持有人不再拥有控股地位的，清产核资由同级国有资产监督管理机构组织进行，并委托社会中介机构开展相关业务。
在涉及资产或产权结构重大变动时，清产核资应按如下程序进行：
  ①企业向当地国有资产监督管理机构提出申请。
  ②该机构批复立项，制订工作实施方案，并组织账务清理、资产清查等工作。
  ③聘请中介机构对清产核资结果进行专项财务审计和对有关损益提出鉴证意见。
  ④企业上报清产核资工作结果报告、清产核资报表、中介机构专项财务审计报告、相关证据及经济鉴证证明等材料，并附董事会或股东会相关决议。
  ⑤国有资产监督管理机构对资产损益进行认定，对资金核实结果进行批复。
  ⑥企业在接到批复后根据批复调账，并将账务处理结果报国有资产监督管理部门备案。
  ⑦企业应在接到清产核资后办理相关产权变更登记。
  ⑧涉及企业注册资本变动的，应办理工商变更登记。
  ⑨企业完善各项规章制度。
在上述清产核资和审计的基础上，国有产权持有人还必须聘请具备资格的资产评估事务所，依照资产评估办法进行固定资产、流动资产、无形资产和其他资产评估，评估结果报当地的国有资产监督管理机构核准。
进行国有资产评估应按如下程序进行：
  ①国有产权持有人经其主管部门审查同意后，向同级国有资产监督管理机构提交资产评估立项申请书，并附财产目录和有关会计报表等资料。
  ②国有资产监督管理机构应进行审核，并做出是否准予立项的决定，通知申请单位及其主管部门。
  ③申请单位收到准予立项通知书后，委托资产评估机构评估资产。
  ④评估机构根据资产评估办法对被评估资产的价值进行评估，并出具资产评估结果报告书。
  ⑤国有产权持有人接到评估结果报告书后报其主管部门（如有）审查。
  ⑥主管部门审查同意后，报同级国有资产监督管理部门确认评估结果。
  ⑦国有资产监督管理机构收到评估结果报告书后组织审核、协商，确认评估结果，并下达确认通知书。
  ⑧国有产权持有人有权在收到确认通知后向上一级国有资产监督管理机构申请复议。
  ⑨上一级国有资产监督管理机构要做出裁定，并下达裁定通知书。
  ⑩国有产权持有人收到确认通知书或裁定通知书后，根据国家有关财务、会计制度进行账务处理。

　　（四）确定交易价值与挂牌交易

　　在完成资产评估后，依照有关规定批准国有企业改制和转让国有产权的单位应依据资产评估的结果，同时参考产权交易市场的供求状况、同类资产的市场价格、职工安置等因素确定交易底价。
国有产权持有人选择合法设立的产权交易机构公开进行转让，并将产权转让公告委托产权交易机构刊登在省级以上公开发行的经济或金融类报刊和产权交易机构的网站上进行公告，公开披露有关国有产权转让信息，广泛征集受让方。外资企业应作为潜在受让方之一参与公开交易，并最终通过拍卖或招投标方式取得受让地位。
在经公开征集只产生外资企业一个受让方或经国有资产监督管理机构批准的情况下，外资企业也可通过协议转让的方式受让转让的企业国有产权。

　　（五）达成交易与缴付转让价款

　　外资企业取得受让资格后，交易双方就国有产权转让达成协议。转让协议应当按有关规定附国有产权登记证、被改组企业的审计及资产评估报告核准或备案情况、职工安置方案、债权债务协议、企业重整方案、改组方及被改组企业的有关决议、被改组企业职工代表大会的意见或决议等文件报批。转让协议经批准后生效。

　　（六）企业改制、修改章程和进行相关登记、备案

　　在国有产权转让完成后，应根据再投资规定和公司法，将被收购企业改组为有限责任公司，或在被收购企业原已为有限责任公司的情况下，按照当时的股权结构以股东会决议方式完成对公司章程的修改。被收购企业需向工商行政管理机构申请变更为外商投资企业，并办理相应的税务和外汇登记。转让双方按照有关规定办理国有产权交割手续和权属变更登记手续，并委托注册会计师依法出具验资报告。被收购企业用地原为国有划拨土地的，应当依法办理土地使用权审批和出让手续。
对国有产权的收购若构成《上市公司收购管理办法》调整范围的，在外资企业按照上述程序取得国有产权后，还需按照收购办法和披露办法的规定，履行下列法律程序：
①向中国证监会申报。鉴于外资企业收购国有产权已构成收购办法意义上的上市公司收购，外资企业应在签订转让协议的次日，向中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）申报此项收购，报送上市公司收购报告书，同时抄报上市公司所在地的中国证监会派出机构，抄送证券交易所，通知上市公司，并对上市公司收购报告书摘要做出提示性公告。
②申请豁免要约收购。如国有产权转让使外资企业控制的上市公司股份超过该公司已发行股份的30%，则触发全面要约收购，外资企业应当以要约收购方式向该上市公司的所有股东发出收购其所持有的全部股份的要约。但在符合收购办法第49条规定的全面要约收购豁免条件的情况下，外资企业可向中国证监会申请豁免全面要约收购。
③国有产权转让的履行。在中国证监会对收购无异议且批准豁免要约收购的情况下，外资企业公告上市公司收购报告书，履行国有产权转让协议，并申请办理过户登记手续。
④全面要约收购。在收购触发要约收购，且未取得中国证监会豁免的情况下，要按程序对上市公司的其他股东进行要约收购。
并购是一种交易，同一般的交易行为一样，并购现象的背后是市场中有限资源的重新配置。如果这种分配行为是纯市场的且在供需平衡的范围之内，其结果无疑是资源的最有效利用。
　

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