京都律师事务所 蒋英雷

　　　作为权利人委托的代理律师，笔者参加了几起涉及计算机软件著作权纠纷的案件，确切地说是涉及计算机软件最终用户侵权的案件。在代理案件、参与审理的过程中，本人对计算机软件最终用户案件的审理有一些浅见，其中一部分是关于法院审理程序上的，一部分是关于适用法律上的，现在将这些内容记录下来，仅供参考。

　　从律师的视角来看，涉及计算机软件最终用户侵权的案件是在中国加入WTO后开始逐渐增多的。中国作为WTO的成员国，由于必须履行TRIPs协议所规定的义务，因此在计算机软件著作权的保护方面作了相应的调整和修改。涉及到计算机软件最终用户的问题，新修订的《著作权法》、《计算机软件保护条例》和最高人民法院的司法解释都提供了较为具体的法律依据，即未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的行为，应当按照《著作权法》的相关规定承担相应的民事责任。

　　由于上述法规的颁布和实施，使得现有的计算机软件保护的力度大大地加强了，尤其是对于计算机软件的权利人来说，获取司法救济的手段变得更多样化。举例来说，在新修订的著作权法颁布之前，反盗版行动的手段比较单一，权利人较多地把打击盗版的重点放在防止制造和贩卖盗版软件上。但是由于制造和贩卖盗版软件的手段比较隐蔽，权利人想要发现并抓住制造贩卖盗版软件的责任人非常困难。即使抓住这些人，也很难获取真正意义上的赔偿。权利人会发现一个非常不合理的现象：很多个人和企业在使用未经授权的计算机软件，而权利人却无法获得司法救济。随着修改后的著作权法和计算机软件保护条例的实施，使得权利人保护计算机软件著作权的办法变得直接而简单，即从使用盗版软件的最终用户着手来维护自己的权益。举例来说，美国AutoDesk软件公司，作为3dsMax和AutoCAD等专业设计软件的权利人，于2003年在北京地区提起了两起针对计算机软件最终用户侵权的诉讼。其中，AutoDesk公司诉北京龙发建筑装饰工程公司一案的成功，在业界引起了较大反响，使得其他的权利人看到了中国政府在打击盗版，保护计算机软件著作权方面的决心和努力。随后，美国商业软件联盟（BSA）也在2003年末提起了一起针对软件最终用户的诉讼。BSA作为非官方的计算机软件保护组织，支持美国Borland软件公司针对三家侵权使用其享有著作权的软件Delphi的中国企业，向北京市第二中级人民法院提起了诉讼。由此可以看出，国外的软件权利人已经逐渐增强了对中国的知识产权保护体系的信心。

　　作为上述几起案件的诉讼代理人，笔者在参加诉讼过程中的体会是：法院对此类案件的审理基本上已经形成了一个相对完善的体系。尽管计算机软件最终用户类型的案件是一种相对较新类型的案件，但是，以美国AutoDesk公司诉龙发侵权案为例，可以看出人民法院对于这种案件的审理已经形成了一套体系。这个体系的相对完善可以从以下的几个方面体现出来：诉前的司法救济、诉讼中对举证责任的推定和认定的原则等。但在参与审理的过程中，笔者也发现了一些有争议的问题，其中较为突出的是对《计算机软件保护条例》第30条的理解和侵权赔偿数额的计算。现就上述几个方面分两部分阐述如下。

　　一、人民法院对此类型案件的审理正在形成较为成熟的思路，突出体现在以下两点

　　1.诉前证据保全等司法救济手段的规定和实施：与TRIPs协议规定的内容相符，我国新修订的《著作权法》增加了诉前司法救济的内容。包括临时禁令、诉前证据保全和诉前财产保全。其中诉前证据保全被业界认为是对权利人最具有帮助的救济方式之一。由于软件具有易于复制、删除的特点，权利人若想取得盗版最终用户侵权的证据，最可行的办法是依靠版权局的行政执法、工商局的协助查抄或人民法院的诉前、诉中的证据保全。在AutoDesk诉龙发一案中，北京市第二中级人民法院及时、有效地完成了诉前证据保全工作，使得本案后面的审判工作得以顺利地进行（尽管如此，作为另一个新增加的内容，诉前禁令在计算机软件的保护方面的操作似乎还需要进一步探讨和实践）。

　　2.对于“举证责任的承担”问题，法院形成了较为合理的证据规则。根据笔者的经验，一般来说，权利人只要证明如下几个方面即可以完成基本的举证责任。包括：原告是否为系争软件的著作权人；被告是否安装了系争软件；被告运行系争软件的数量、系争软件的市场价格，以及其他的合理费用的支出；是否运行使用了盗版软件：被告是否未经许可或超过许可范围；是否出于商业性目的使用盗版软件的问题的举证责任则在于被告。这种在新的《证据规则》框架下的举证制度是非常科学的，它合理地分配了计算机软件最终用户类型案件中的原被告双方的举证责任。

　　二、在参与审理中遇到的问题

　　1.由于对《计算机软件保护条例》第30条的不同理解所产生的问题。新修订的《计算机软件保护条例》的第30条规定了“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任”。在近一个时期的最终用户的案件当中，当权利人把使用盗版软件的最终用户推上法庭以后，很多被告都以其不知道或不应当知道其所使用的是盗版软件为由希望免除其民事赔偿责任。由于第30条的概念仍然比较抽象，似乎需要更进一步的司法解释或司法实践的积累使之更明确、具体。

　　在笔者代理的AutoDesk公司诉某传媒投资有限公司计算机软件侵权纠纷一案的庭审当中，被告同样以不知道为由进行抗辩。被告辩称是“通过正常合法渠道从北京一公司购买的edit*非线性编辑设备，并且支付了合理的价格。由于在所购买的设备的主机内已经安装了系争的侵权软件，因此被告不知道也不应当知道其所使用的是盗版软件”。虽然本案最终以调解方式解决，作为诉辩双方最大的争议点——如何判断最终用户完成了注意义务——值得我们重新思考和总结。笔者认为，就本案而言，如果被告在取得编辑系统时，对其中的软件的合法性进行了必要的审查，则可视为被告尽了注意义务。因此，最终用户是否尽了注意义务应当从以下几个方面去认定：（1）从购货渠道上，是否从授权经销商处或其他的合法的途径购买；（2）从外观上是否可以判断出软件为盗版；（3）在软件的包装或附带品中是否有正版软件的授权证明；（4）其他相应的注意义务。

　　首先，关于软件的购货渠道问题，最终用户应当考虑从正当的销售途径获得软件。这是对最终用户的一个基本要求。原则上，对于单纯购买软件的用户，应当从该正版软件的授权经销商处购买。对于由他人预装的软件，或是捆绑销售的软件，最终用户有义务询问提供商是否为授权经销商，所安装的软件是否为正版软件。

　　其次，从外观上判断一个软件是否为正版软件也是很重要的。对正版软件的识别主要体现在软件产品的包装上。软件作为一个产品，通常在其包装上会提供很多的信息。以本案中的涉案软件为例，在其包装盒上及备份的CD盘上都印有该软件的序列号（SN），或申请号（Application code）或防盗锁号（Dangle number），并有告知用户如何申请并获得授权号的说明文件等。通常盗版软件的包装较差，或不会含有上述提示内容。对于一些高端的软件产品，防盗锁是较为通用的手段。由于某些高端软件产品的价格很高，权利人多采用硬件或软件防盗的方法，即软件只有在安装了防盗锁并输入防盗锁号后才可以安装使用。例如，大多的硬件防盗锁都较为明显地安装在主机的并行接口上。最终用户在判断此类型的软件是否为盗版时，完全可以通过外观进行判断。

　　第三个方面是索要许可使用证明。软件产品的销售实际上是权利人基于许可使用合同（License Agreement）对最终用户的一种授权许可。不同的权利人公司采用不同形式的许可使用授权书。有的是书面的授权许可，有的是通过最终用户提供的产品上的申请号和序列号计算出一个授权号作为授权证明。无论是哪一种形式，最终用户都有义务确保拥有和使用合法授权的软件产品。

　　当然，作为最终用户还有很多的途径可以了解到其使用的是否为侵权软件。例如，通过与正版软件的权利人或销售商核查等。总之，履行注意义务的方法是多样的，无论通过什么方法，最终用户都应当确定其所使用的软件为正版软件。此外，在分析被告是否“应当知道其使用的是侵权软件”时还要考虑其他的一些情况，如被告的基本情况、被告的经营范围、被告作为软件的使用者对该软件的了解情况等。如果侵权人在购买时并未发现第三方为其预装的是未经授权的软件复制品，但是，在其后的使用中发现了其使用的是盗版软件却仍然继续使用的，被告就应当承担相应的民事赔偿责任。

　　2.对于如何确定侵权赔偿数额的问题。所有的计算机软件最终用户的案件都不可避免地涉及到了赔偿问题，这个问题也受到了权利人的广泛关注。尽管我国修订后的《著作权法》和《计算机软件保护条例》都做出了未经著作权人许可，复制、发行等的作品应当根据情况，承担停止侵害，消除影响，赔礼道歉，赔偿损失等民事责任的规定。《著作权法》第48条规定了侵犯软件著作权的赔偿数额的三个标准：权利人的实际损失、侵权人的违法所得、法定赔偿额。这与TRIPs协议的第3部分关于知识产权执法内容中的赔偿部分的规定是相吻合的。TRIPs协议的第45条（Damages）规定了损害赔偿的具体数额，包括，“足以弥补因知识产权侵权而给权利人造成的损失的赔偿金”，以及“包括律师费在内的其他合理费用”。根据我国现行的法律，在按照权利人的实际损失进行计算时，采用的是《民法通则》中的全部赔偿原则或“填平原则”，即按照权利人的实际损失进行赔偿。实际损失还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。这一条同样是与TRIPs规定的内容相一致的。
尽管人民法院在判定被告的赔偿数额方面有了较为明确的计算方法，但是此方法仍然存在一定的不确定性和其他缺陷。

　　第一，对于某些高端软件产品，由于在中国国内从未销售过，因此权利人无法提供该软件产品的价格证据。例如，在上海第二中级人民法院审理的一起案件中，系争软件Flame就是一种当时在国内极少销售的高端软件。该软件在国外的市场价格定位约为每套折合人民币120万元。原告根据被告盗版使用了3套Flame软件的事实，向人民法院请求共计360万元人民币的损害赔偿。由于在诉讼过程中，权利人只能提供该软件在国外市场上的销售价格证据，因此一审人民法院以原告的实际损失无法计算为由，依照最高法院赔偿额判定被告赔偿原告人民币50万元。由此引发了一个问题：对这些在国内市场上没有进行销售的软件产品如何举证证明其市场价格，是否需要原告在提供国外的软件销售价格证据之外，再提供一些关于该国与中国的软件产品的价格差的经济分析作为补充证据？

　　第二，软件的市场价格如何认定的问题。虽然说赔偿损失的依据是软件的市场价格乘以侵权软件的数量。但是，具体到如何认定市场价格，似乎还没有非常具体的办法可循。证明软件的市场价格最主要的是依据销售发票。但是，由于权利人可能会有多个授权经销商代为销售产品。因此，软件的销售发票的价格可能不同。例如，在最近的一起最终用户的案件中，原告就系争软件的市场价格，提供了包括报价单和不同时期的软件产品的销售发票作为证据，用以证明系争软件的市场价格。而被告为了证明系争软件产品的市场价格低于原告提出的价格，也提交了一张销售发票，这张发票的价格明显低于原告主张的市场价格。经过了解发现，这张软件的销售发票是真实的，但是该软件的销售行为是在较为特殊的条件下完成的。在这种情况下如何去认定软件的市场价格，是就现有的发票的高中低值来取平均值呢？还是按照价格最低的发票来确定市场价格？

　　第三，大多数权利人始终认为，法院在判定侵权人的赔偿时是比较保守的。在TRIPs协议的导言部分和第45条的规定中，都明确规定了权利人所获得的赔偿应当足够弥补其由于被侵权所遭受的损失。笔者认为：为了真正有效地打击盗版，保护权利人，人民法院在确定赔偿额时，应当对“足以赔偿原告的实际损失”这个全面赔偿原则有一个相对扩大的解释。即在审理最终用户侵权的案件时，作出适当的高于该软件的许可使用费或软件产品的市场销售价格的赔偿判定。因为只有这样才能起到威慑作用，从而实现打击盗版的目的。但现在的状况是：法院判决赔偿的损失等于软件的市场价格，而且市场价格的认定往往是以目前的软件产品的价格为依据，而不是以被告第一次侵权事实发生时或该软件首次发布时的市场价格作为认定。这是因为，原告很难举证证明被告第一次侵权使用的时间或提供该软件产品的早期销售发票。众所周知，某一版本的软件在产品发布后，其价格通常呈现逐渐下降的趋势；如果适用审判期间的软件市场价格来计算损失赔偿数额，对侵权的最终用户的威慑作用将会显著降低。当然，笔者也能够理解，在现有的阶段，某些学者提出的按照正常许可使用费的2～5倍判给权利人①是有困难的。假如人民法院在审理案件时，能够适当地选择市场价格的上限，使侵权人意识到侵权使用盗版软件的赔偿额度可能会略高于市场平均价格，就可以在现有通行的全面赔偿原则的基础上最大化地达到威慑和警告侵权人的目的。

　　中国加入WTO后，政府部门以及法院系统所付出的努力和成果是有目共睹的。中国作为WTO的成员国履行了应尽的义务，使得中国融合到了世界经济的市场当中。计算机软件最终用户案件审理的日趋成熟能够帮助权利人最大限度地实现其著作权的保护，并且在一定意义上减少了盗版软件的使用。但是，在此类型案件的审理当中，有些概念和解释似乎还存在一些不尽如人意的内容，这有待于人民法院在司法实践当中进一步探索。

注释：
① 董天平、颌中林：《著作权侵权损害赔偿问题研讨会综述》，《知识产权审判指导与参考》第二卷第95页，法律出版社2001年第1版。

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