京都律师事务所 王发旭

　　依据我国《公司法》第3条的规定，有限责任公司和股份有限公司是企业法人，有限公司股东仅以出资额为限对公司的债务承担责任，股份公司仅以所持股份为限对公司的债务承担责任。股东对公司仅享有股权，即股东与公司间是股权法律关系。这种股东对公司承担有限责任的制度，降低了股东的投资风险，但公司的债权人却对公司的经营状况无从得知，其债权难以保障。为了防止公司及其股东滥用公司法人的资格，侵害债权人、公司股东的利益，维护正常的经济秩序，《公司法》第191条规定，清算是公司法人终止的必经程序，有限公司的清算组由全体股东组成，股份公司的清算组由股东大会确定其人选。

　　实践中，有的公司虽未被注销，但公司在主要营业地或法人登记注册地已经没有任何资产和人员，早已经歇业；有的公司下落不明，公司的企业法人营业执照和公章在某个股东或实际投资人的皮包里；有的公司被上级主管部门撤销，债务搁置，公司注销手续拖延办理；有的公司被上级主管部门将良性资产转移再投资，金蝉脱壳，原公司却仍然存在（主要是国有独资公司）；有的公司提供虚假的清算报告，注销了公司，债权人无处讨债；有的公司既不年检也不注销，按规定两年后被工商行政管理机关吊销法人执照，债权人无处讨债；有的公司股东的股权被其他股东侵吞等等。一些深谙此道的不法商人往往注册几个皮包公司，有意借此摆脱经营不善的公司的负担，逃避债务人的追索。

　　鉴于以上现象，笔者认为对公司债权人的利益被侵害进行法律救济，应当采取公司责任主体不尽清算责任则承担连带赔偿责任的法律救济手段。

　　一、公司清算责任主体在下列情况下应当对公司进行清算

　　1.公司歇业。公司歇业是指公司停止经营活动且不再继续经营，是公司终止的一种情形。分为：①公司领取法人营业执照后满6个月尚未开展经营活动；②停止经营活动满1年；③公司已无财产和人员，但能查明公司公章、执照等由其上级主管单位掌握的，按歇业处理（例如北京市××粮油食品公司的人员和财产由超市发国有资产经营公司接收，营业执照和公章由超市发掌握，每年都参加年检）。上述公司是否年检不影响对公司歇业状态的认定。

　　2.公司被撤销企业法人资格。公司被撤销指公司被投资主体决定撤销，但尚未办理注销登记，债权债务也未清理并长期拖延。

　　3.公司被吊销企业法人营业执照。最高人民法院法经（2000）第24号司法解释规定，吊销企业法人营业执照是工商行政管理机关作出的行政处罚，企业法人营业执照被吊销后进行清算，清算后注销公司法人资格，公司解散，公司的法人资格终止。既然这是一种行政处罚，就会出现有的公司既不年检也不注销，两年后被工商机关吊销了法人执照，公司自动解散，公司资产无处查找，债权人无处讨债的情况。现实当中有非常多的公司就这样自生自灭，不了了之。实际上，公司法人在被吊销营业执照后未注销登记前，虽然丧失了经营资格，但法人资格仍然存在，仍然可以进行清算。

　　4.公司未经法定程序被注销。公司未通知债权人，也未向债权人公告，在第三人或大股东承诺公司注销登记后遗留的债权债务由其负责的情况下，以及公司或全体股东未经清算，分割了资产，伪造证据，注销了公司的登记。

　　5.公司实际控制人混同经营。公司的董事长或经理或其他人控制公司的财产和经营活动，公司账目混乱；将公司经营业务与自己或其亲属经营的业务混同；不召开股东大会，股东无权过问公司的经营方针和投资计划，对公司经营、赢亏状况不知情，其在公司的权利无法行使；公司债权人的利益更是没有任何保障。

　　二、清算责任主体的确定

　　依据《公司法》第191条之规定，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定人选；逾期不组成清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组。实践中存在的问题是，公司发生歇业、公司被撤销企业法人资格、公司被吊销企业法人营业执照、公司未经法定程序被注销，以及公司混同经营等情形时，以谁为清算责任主体？

　　笔者认为，有限责任公司的全体股东都是清算主体，即清算责任主体。对于股份有限公司情形就复杂一些。依据《公司法》第79条的规定，股份有限公司依据公司章程负有清算责任的股东或股东大会选定的股东为清算责任主体；公司章程没有规定，股东大会不能选定清算组的，依据《公司法》第106条、第103条规定，股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权，董事会成员由股东大会选举和更换，因此，董事会一般由公司的主要股东组成，因此担任董事会成员的股份有限公司的股东为清算责任主体。对于逾期不组成清算组而由人民法院指定有关人员组成清算组的形式，其中的清算组成员可能并不是清算责任主体（例如不具股东身份的会计人员），因此人民法院指定有关人员组成的清算组不等同于清算责任主体。对于国有独资公司被上级主管部门撤销法人资格的，则上级主管部门为清算责任主体。

　　三、清算责任主体在什么期限内不进行清算应承担民事赔偿责任

　　依据公司歇业、被撤销、被吊销企业法人营业执照、未经法定程序被注销、公司经营混同等情形，在什么期限内，清算责任主体必须实施清算？《公司法》及《公司登记管理条例》对此都没有明确的规定。笔者认为，公司在歇业、被撤销、被吊销企业法人营业执照等情形发生后1年内不尽清算责任的，清算责任主体就应对第三人的债权承担赔偿责任。公司未经法定程序被注销，则清算责任主体应当立即对第三人的债权承担赔偿责任。如果任由公司的清算责任主体不履行依法清算的义务，导致公司解散而长期无人清算，公司资产贬值、流失，或隐匿财产，对资产负债表、财产清单虚伪记载，伪造公司账目等情况出现，将使公司的资产价值长期处于不确定的状态，对于债权人利益的保护极其不利。笔者认为，最高人民法院应当适时出台司法解释对上述问题加以规范，明确清算责任主体在什么期限内不进行清算应承担民事赔偿责任，以便在司法实践中遵循 ，在修改《公司法》时应对这些问题从立法上予以解决。

　　四、公司清算责任主体不尽清算责任应当承担连带赔偿责任

　　《公司法》第218条规定，清算组不认真履行清算责任，造成公司资产流失的，对责任主体追究行政责任或刑事责任，但对民事责任没有规定。笔者认为清算责任主体怠于行使清算义务，虽然是侵害作为法人的公司的合法权利，但更进一步损害了公司债权人的合法权利，所以债权人可以基于债权责任理论要求清算主体直接承担侵权责任。应当指出的是，在公司歇业、公司被撤销企业法人资格、公司被吊销企业法人营业执照、公司未经法定程序被注销等情况下，清算责任主体对公司财产下落不明又不能充分举证的，应当视为对公司的财产损失负有重大过失，应当承担法律责任。事实上，在上述几种情况下绝大多数公司的财产是被股东分配和占有的，清算责任主体具有不可推卸的责任，当然是侵权责任主体，对公司债权人的债权应当承担连带赔偿责任。

　　公司清算责任主体不尽清算责任应当承担连带赔偿责任的主张，在现有的法律中能够找到依据。《公司法》第198条第3款规定，清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。这是上述债权侵权理论的法律基础。《民法通则》第117条规定，侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。债权属于潜在的财产，对债权人赔偿也没有违背基本法理。《民法通则》第130条规定，共同侵权承担连带赔偿责任。上述清算主体共同怠于行使清算义务，即使没有直接共同故意，但他们的间接故意或共同重大过失可以构成共同侵权，应当承担连带赔偿责任。当然对于债权人起诉公司已经发生法律效力的债权判决，依据《民诉法》第213条，《最高人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条的规定，法院执行机构可以直接变更清算责任主体为被执行人。对于公司不能偿还债权人的到期债权，清算责任主体依法定程序破产，以及清算责任主体通知了债权人，进行了有效的公告等法律程序，清算主体对公司依法进行了清算并注销了公司，则清算责任主体没有义务赔偿原公司债权人的任何债权。这样做并没有突破公司法人资格原则以及债的相对性原则，是完全可以的。

参考文献：
①最高人民法院副院长李国光于2002年12月在全国法院民商事审判工作会议上的讲话。

②广州海事法院（2003）广海法初字302号民事判决书。

③北京市高级人民法院《关于企业下落不明、歇业、撤销、被吊销营业执照、注销后诉讼主体及民事责任承担若干问题的处理意见（试行）》。　

推荐给好友