同达律师事务所 余德和

　　流行的间接适用论认为，间接适用即不适用。WTO协定（含我国入世承诺）（以下简称（含）），不是民事领域的国际条约，不能作为国内法直接适用。其具体意思是指在国内只能适用国内法，即使国内法与WTO协定（含）不一致，也应适用内国法，而不考虑WTO协定（含）。因此，从立法角度看，履行WTO协定（含）只有通过立法程序将WTO协定转化为国内法；从行政执法和司法角度看，行政执法机关和法院或仲裁机构不得适用WTO协定（含）作为判案或裁决的法律依据。个人和企业不得依据WTO协定（含）作为法律依据。

　　一、WTO协定（含）规定的义务

　　根据《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第16.4条之规定：“每一成员应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致。”该规定被视为是将《维也纳条约法公约》第26条“条约必须遵守”、“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行”转变成WTO里的特定法律义务，各成员应当遵守。若一成员违反该义务，另一成员可以单独援引该条提起“违约之诉”。因此，凡是与WTO协定（含）不一致的法律、法规和行政措施的任何具有强制力的措施均可以构成“违约之诉”。

　　根据《中国加入工作组报告书》第68条之规定，“中国代表确认，行政法规、部门规章及中央政府的其他措施将及时颁布，以便中国的承诺在有关时限内得以充分实施。如行政法规、部门规章或其他措施未能在此类时限内到位，则主管机关仍将遵守中国在WTO协定和议定书（草案）项下的义务。中国代表进一步确认，中央政府将及时修改或废止与中国在WTO协定和议定书（草案）项下的义务不一致的行政法规或部门规章。第68条规定了中国政府履行入世承诺的既独立又互相联系的三个层次的法定义务。违反任何一项义务，即构成“违约之诉”或“非违约之诉”。

　　1.立法机关的立法与WTO协定（含）一致义务：立法机关应当及时颁布与世贸规则一致的行政法规、部门规章和其他中央政府措施。立法的义务不到位包括两项：一是积极立法不一致，即立法与世贸规则不一致；二是消极立法不一致，即立法空缺。

　　2.执法机关（含行政执法、法院、仲裁等机关）的补救义务：在立法机关未尽其义务时，执法机关和司法机关的义务是遵守中国政府在WTO协定和中国入世承诺里约定的义务，而不是国内法里有不一致的法律等措施。

　　3.中央政府的及时监督义务：在立法机关未尽其义务时，中央政府应及时修改或废止与世贸规则不一致的行政法规或部门规章。

　　二、执法和司法机关的难点所在：法制统一问题

　　以保障措施立法为例，在不符合WTO协定（含）情况下，行政执法机关和法院如何适用保障措施问题。

　　《中华人民共和国保障措施条例》（以下简称《保障措施条例》）第2条规定，“进口产品数量增加，并对生产同类产品或者直接竞争产品的国内产业造成严重损害或者严重损害威胁（以下除特别指明外，统称损害）的，依照本条例的规定进行调查，采取保障措施”。根据上述间接适用论的观点，其逻辑思路应该如下：

　　1.WTO协定（含）里有《保障措施协定》，中国国内立法空缺。因此，通过制定《保障措施条例》进行转化，即履行了WTO协定（含）规定的义务。

　　2.既然中国政府已经实施了转化立法，行政执法机关和司法机关应当依据《保障措施条例》作为判案或裁决依据，不得适用WTO协定（含）里的《保障措施协定》，即使两者不一致也是如此。同理，个人和企业也不得依据《保障措施协定》，而只能依据《保障措施条例》进行抗辩。

　　显然，上述间接适用论是与中国入世承诺不一致的，理由如下：

　　第一，上述保障措施立法欠缺启动采取保障措施的前提条件。《1947年关税与贸易总协定》第19条第1款（a）规定了“不能预见的情况”。这种转化立法既与WTO协定（含）不一致，也同时违反了《中国加入工作组报告书》第68条第1句话的中国义务。

　　第二，如果执法机关和司法机关只能依据《保障措施条例》进行执法和判决，这既违反了WTO协定（含），也同时违反了《中国加入工作组报告书》第68条第2句话的中国义务。这样适用法律，必将导致立法资源、执法资源和司法资源的浪费，有损中国长远利益和国家形象。

　　第三，如果个人或企业只能依据《保障措施条例》参与诉讼，必然构成“利益的丧失或减损”，必将引起个人或企业寻求相应的救济程序或参与/要求本国政府提起WTO争端。

　　执法机关和司法机关如何适用《保障措施条例》，是一个十分敏感的问题。它事关法律的统一实施，影响可想而知。

　　三、上述间接适用保障措施的法律后果

　　行政机关或司法机关若按《保障措施条例》采取保障措施，结果必将引起“违约之诉”。笔者认为，有关当事人可以采取如下四种方式之一或全部四种方式进行救济：

　　1.与中国有关机关交涉，告知违反WTO协定（含），力争友好协商解决。

　　2.个人或企业可以启动中国入世承诺里的“未统一实施救济机制”，同时要求行政机关或司法机关按照中国政府的入世承诺，在没有修改该条例之前，应当遵守《保障措施协定》。

　　3.若行政机关拒不执行《保障措施协定》，个人或企业可以在中国法院提起国际贸易行政诉讼，要求司法审查。

　　4.借用当事人本国政府名义，提起WTO争端。

　　四、启示与思考

　　1.错误观点之一：冲突优先即符合。若在实施和执法时，不是孤立根据中国保障措施法律规定，而是结合WTO保障措施法律规定，尤其是结合GATT第19条前提条件，则实施中国保障措施就不违反WTO规定。这个观点是片面的，因为该法律漏洞的填补规则和冲突规范的选择适用原则只是补救措施之一，是中国政府履行入世承诺多项义务之一，而其首要义务是国内法与WTO协定（含）必须一致。违反首要义务，已经可以单独构成“违约之诉”。再者，若遵循上述救济原则，如何协调WTO协定（含）在国内统一实施会立即引起争议。

　　2.间接适用不等于不适用。间接适用并不是不适用，而是通过国内立法全部或部分将WTO规定予以合并，在消极立法或积极立法时，若有空缺或不一致，执法机关或司法机关应遵循解释一致原则和善意履行原则予以解释，从而避免国际贸易争端。

　　综上所述，在处理涉及WTO经济纠纷的事项时，中国法律应当修改而没有修改的以及经过修改或新制定的行政法规、部门规章及中央政府的其他措施，若仍与WTO协定（含）不一致，中国执法机关和司法机关不得适用单独国内法不一致的部分，而应援引WTO协定（含）中的规定或参考WTO协定（含）按照善意履行和解释一致原则予以适用。与此同时，中央政府必须及时修改或废止不一致的部分法律等措施。这样，既可以避免或减少国际争端，也可以给立法机关修改法律赢得时间和修改的实践依据。　

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