同达律师事务所研究部

　　一、竞业禁止的概念、理论依据和性质

　　董事竞业禁止义务，亦称董事竞业回避义务。在我国，董事竞业禁止义务始于1992年《公司法》的颁布。1993年，随着《公司法》的颁布及其后的施行，又重新得以确认。从学理上讲，董事竞业禁止义务为竞业禁止义务的子项。广义竞业禁止是指对特定营业具有竞争性之特定行业加以禁止而言。其被禁止的客体为特定行为；被禁止的主体不以特定人为限，即对任何人均加以禁止。如商标专用权、专利权、著作权、公司名称权等之类权利，均禁止权利人以外之任何人行使。狭义竞业禁止义务，则仅指对于特定营业具有特定关系的特定人之特定行为予以禁止。其被禁止的主体，则限于特定人，而且该特定人尚需与该特定营业具有特定法律关系；被禁止的客体也是特定行为。可见，董事竞业禁止义务，为公司董事不得实施其所任职公司之营业行为。

　　董事竞业禁止义务，按不同标准可分为不同种类。依产生方式，可分为法定竞业禁止义务和约定竞业禁止义务。前者为公司法明确规定，后者由当事人通过合同而意定。依竞业方式，可分为同业竞业禁止和兼业竞业禁止。前者是指禁止的竞业行为与权利人的营业相同或者相类似，后者则是指竞业行为与权利的营业相关、或义务人不得兼任其他公司董事长、执行董事或者董事。

　　二、董事竞业禁止义务的内容

　　要正确理解和把握董事竞业禁止义务的内容，必须注意以下几点：

　　1.正确理解“自营或者为他人经营”的含义。主流见解认为，“自营或者为他人经营”是指“以自己或者第三者计算的竞争行为”，因此，这种经营是以何人名义进行可以不问。这里所说的自己或者第三者计算，是指由于该竞争营业而产生的权利义务以及从竞争营业中产生的损益归于自己或者第三者。该见解较符合竞业禁止义务的本意，因此，不但董事以自己的名义或者作为第三人的代理人或代表所进行的名义与利益相一致的竞业行为应属禁止之列，而且利益与名义相背场合所进行的竞业行业也属应禁止之列。换言之，虽以他人名义所为的竞业行为，但利益主体为董事自己的“隐蕴”竞业行为也属禁止之列。

　　2.正确理解“与其所任职公司同类的营业”的界限。主流见解认为，这里所谓“同类的营业”，可以是完全相同的商品或者服务，也可以是同种或者类似的商品或者服务。因此，“同类的营业”不仅包括了范围本身，也包括了与执行公司营业范围之目的事务密切相关的业务。例如就建筑公司来说，以建筑、设计、施工为主，它的同类营业，也包括建筑材料的购买和加工。如果一个建筑公司的董事，同时自己经营或者又为他人经营一个建筑材料的商店，他就可能会营私作弊，损害本公司的利益。因此，建筑公司的董事，购买（卖）和加工建筑材料的营业，为同类营业，应予禁止。在公司章程所载的公司经营范围内的事业，被禁止的竞业营业局限于目前公司实际上进行的营业，如目前公司没有进行的营业不被列于禁止的竞争营业之内。另外，即使公司章程有明确记载的营业，但公司完全不准备进行的营业以及完全废止的营业也不列入“公司的营业”。因此，在上述场合，即使经营相同的营业，也不属于被禁止的竞争营业。

　　3.正确理解竞业禁止的地域。对于不同地区经营相同的业务，是否属于竞争。日本公司法学家并木俊守认为，这要以是否与公司利益发生冲突或者将来会发生利害冲突这个测量器来衡量。换言之，即使董事经营属于公司营业种类的业务，但由于营业地域不同，公司在该地区完全不进行营业活动或者完全没有开始进行营业活动准备，应该说，这种经营并不属于被禁止的交易。然而，如公司虽尚未在某一地方从事某一营业，但已着手准备或者着手准备已经相当明确的场合，董事就不能与任职公司在同一地区自营或者为他人经营相同的营业。

　　4.把握销售对象问题。在市场经济中，销售、批发、零售，经营的往往为同一商品，是否禁止上述三者经营同一商品？应该说，批发营业和零售营业，其营业方式各不一样，所以没有实际的利害冲突，不属于被禁止的范围。

　　5.把握关于禁止董事竞业的时间。从委任合同的效力一般意义讲，应终于董事解任或辞任之时。因为委任合同一经终止，董事的身份也即终止，董事的竞业禁止义务亦就终止。只要董事在卸任后从事的竞争营业没有利用原任公司的财产、信息或机会，即不构成违反营业禁止的义务。然而，上述理解只揭示了委任合同一般效力的含义，而没有揭示它的效力的全部内容，也不符合客观实际。

　　第一，委任合同的效力虽终于董事的卸任，董事对原公司财产的控制力也终于董事的卸任。但董事对无形财（资）产（信息、客户）的控制力并不因其卸任就立即失去对它们的控制力和利用力，这叫滞后控制力。这种滞后控制力的时间，因无形资产的不同而有别。短者几个月，长者可达几年。目前，一些公司的董事（经理）辞职后正是利用国有公司的无形资产——包括管理经验、客户、信息和市场等的滞后控制力，搞“一家二制”与原公司相竞争。

　　第二，从法理上讲，上述利用对原公司无形资产滞后控制力的行为，是违反民法最高原则——诚实信用原则中的“后合同义务”的。为了保护合同双方当事人的合法权益，维护社会经济秩序，《合同法》，特将“诚实信用”作为我国新合同法的基本原则，其中包括合同终止后，尽管双方当事人不再承担合同义务，但也应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这种义务称为后合同义务。可见，从诚实信用原则的后合同义务考察，董事的竞业禁止义务也不随着委任合同的终止而终止。

　　第三，我国目前法律对董事竞业禁止义务的时间尚未作出规定，因此，应根据各公司的具体情况在“辞任协议”中规定董事辞任后一定时间内不得从事原公司的同类营业。

　　第四，国外的成文法虽对董事竞业禁止的时间界限没有作出明确规定，但从一些判例法来看，董事卸任后，仍不得利用其曾任职公司的无形资产为自己谋利益。例如，英国某一公司的一位董事代表公司与一客户洽谈一项有利可图的业务，这位董事掌握了这个信息后，尔后辞去董事职务，自己直接与对方达成上述交易，获得丰利。英国法院认为，该董事虽已辞任，但他利用了任职时的公司创利信息，仍视为从事与公司相竞争的活动，判令董事将所得利润交公司所有。笔者认为，董事竞业禁止义务的时间应原则规定在国家法律尚未规定之前，公司章程应载明。当然，董事履行这种后合同义务的时间，因公司类别的不同而有别。无形资产密集型公司，董事履行后合同义务的时间可以适当规定得长一些，反之则可短些。后合同义务不能规定时间过长，如两年以上等。如果规定得过长，有悖于合同自由和公平竞争的法理。

　　6.把握禁止董事竞业的方式。董事竞业的方式，既有从事生产和销售活动，又有从事兼职担任与公司有竞争关系的公司的董事长、执行董事或者董事的。因此，各国公司法为维护公司利益，除禁止董事从事有竞争性的生产和销售活动外，还禁止董事兼任与公司有竞争关系的公司之董事。

　　三、我国法律的相关规定

　　我国《公司法》第61条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”该条文即为董事竞业禁止之义务的规定。

　　由于董事的竞业有产生董事利用其地位与职权损害公司利益以谋取私利的可能，各国法律对董事的竞业行为大都给予了禁止或限制，只不过禁止或限制的范围和程度不同。与其他国家的立法例相比，我国的《公司法》对董事竞业禁止的规定有以下几个特征：

　　1.我国的《公司法》对董事竞业的范围限定为“公司同类的营业”而不是“公司营业范围内”。可以看出“同类的营业”是一个很宽泛的概念，在市场日益细分的情况下，同一大类市场间的营业不一定存在竞争关系，“同类的营业”也不一定是在“公司营业范围内”。

　　2.我国《公司法》对董事竞业活动采取绝对禁止的态度，没有丝毫可以变通的余地。因此也就没有董事竞业活动许可的程序性标准之规定。

　　3.我国《公司法》规定了董事违反竞业禁止义务情况下公司的“归入权”，但没有规定归入权行使的时效。此外，我国《公司法》第61条虽然没有把赔偿损失直接列入董事违反竞业禁止义务的救济措施中，但在第63条规定了“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规、或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任”。该条规定与第61条规定的“归入权”并不矛盾，可以并用，尤其是当公司因董事违反竞业禁止义务造成的损失大于董事因此获得的收入时，适用该条更能全面保护公司的利益。

　　四、董事违反竞业禁止义务的法律效果

　　董事违反竞业禁止义务的法律效果，是指董事违反竞业禁止义务之行为在法律上的效力。这种后果主要有两种：对外（对第三者）的法律效果和对内（对公司）的法律效果。

　　1.对外的法律效果。从我国《公司法》第61条第1款和法律责任一章中的有关条款来看，法律对董事违反竞业禁止义务行为本身并没有规定为无效。这是由于董事违反竞业禁止义务的行为往往涉及到众多的善意第三人，作为善意第三人的经营者或者消费者，不可能也没有义务应知道其交易对方的董事与自己订立的合同之行为违反了竞业禁止义务。假使法律一概规定董事违反竞业禁止义务的行为无效，势必害及善意第三人和市场交易安全。当然，董事违反竞业禁止义务的行为，如果是与第三者事先串通的，即为无效，其所得收入应收缴国库。

　　2.对内的法律效果。竞业禁止义务是董事对公司所负的一项重要义务，不得任意违反。否则应受到如下制裁。
　　（1）请求权。公司董事如违反竞业禁止义务，而与所任职公司进行了竞业行为，公司即享有请求该董事停止其竞业行为的请求权，请求该董事停止其竞业行为。我国《公司法》虽无明文规定公司的这一权利，但《民法通则》第6章第4节《承担民事责任的方式》中有此项权利之规定。

　　（2）归入权。我国《公司法》第61条第1款规定，董事违反竞业禁止义务的，其“所得收入归公司所有”，这即为公司的“归入权”，又称“介入权”或者“夺取权”。即公司将违反竞业禁止义务之董事从事竞业行为的收入视为公司的收入。归入的对象，既可以是董事将其为个人利益而进行的竞业收入，也可以是董事为他人利益而获得的竞业报酬。　

推荐给好友