同点律师事务所 程 璇

2002年12月17日下午1时30分，笔者来到北京第二中级人民法院审判庭，今天是“鸟凤之争”不正当竞争案二审最后一次开庭。媒体称为“鸟凤之争”的，是北京市九头鸟航天酒家、北京市九头鸟酒店管理有限公司诉北京市九头凤酒家、北京市九头凤餐饮有限公司不正当竞争案。

离宣判还有一个小时，我站在审判法庭的走廊，望着窗外来来往往的车流，心潮起伏。静静的走廊空无一人，不知为什么突然我的眼睛发潮，泪水止不住地流了下来，一时竟然难以自制。2002年的1月至12月，每个月每一天我都在紧张中度过，自我向“九头鸟”的高层提出以不正当竞争为案由起诉“九头凤”的那一刻起，我几乎没有睡过一天踏实觉。做了近17年的律师了，经历过许多大案要案，胜诉与败诉围绕着我，伴随着我的律师生涯，我已日趋成熟稳健，然而就在2002年的夏天，我这个老律师竟然遇到了滑铁卢……

那年元月，我担当常年法律顾问的北京市“九头鸟”酒店管理公司发生了一起高管人员集体辞职事件。董事长向我们介绍了如下情况：主管生产菜品菜肴研发、新店厨房设备采购的副总经理石××和其胞弟（公司采购总监），旗舰店店堂经理三人在劳动合同尚未到期的情况下集体离职，利用公司啤酒供应商提供的一个酒楼准备开办“九头凤”酒家，主营“九头鸟”公司新研发成功的香锅系列及湖北风味菜肴。离职前这3人已着手开业，拿着公司的手机、车辆、工资并利用职务之便，行一己之私。有部分供应商反应石家兄弟在按“九头鸟”的风格和价格置办了餐馆的全部桌椅用具和厨房设备，同时，还从公司供应商那里赊到了开业所需的一切物品，这些物品的价格甚至比公司还低廉。公司上下及各分店议论纷纷，人心浮动。这种局面对于一直位居京城家常餐馆前列的家族式连锁企业“九头鸟”来说不能不算是一次大地震。公司决定开除这3人，并诉诸法律。作为首席法律顾问，我当即提出：（1）“九头鸟”在京城餐饮行业中名列前矛，经营状况如日中天，此前由于“九头鹰”事件已闹得沸沸扬扬，此次内讧可能会被媒体关注，如若决策失误，对公司的发展及稳定极其不利。（2）离职的3位人员均为公司元老和高层管理人员，他们掌握着公司的供应商网络、商业秘密、经营管理模式及诸多不为外界所熟知的信息，他们的突然离职有可能影响本应在春节前开业的新店，应尽快安排他人接替。（3）3人中有两人的家属分别担任公司的总会计师及分店的出纳，应立即调整。（4）马上成立调查工作小组对3人所借款项，所使用车辆及其他物品的情况进行调查，避免损失，必要时采取法律手段解决。

上述意见被公司立即采纳。为避免外界及媒体过分关注，引起负面影响，我主张进行和解谈判，此建议得到公司董事长的首肯。在我们律师组全体人员的共同努力下，“九头鸟”与“九头凤”的决策者都来到事务所开始了艰难的谈判。

“九头鸟”提出：离职可以，但不许在北京地区开酒楼，借款必须全部偿还，车辆、手机等物品交回，还要赔偿一定的损失。

“九头凤”认为：虽然劳动合同规定3年内不能从事相同业务，但我们只能干餐饮，没有其他谋生手段，车辆、手机马上交回，借款尽快筹齐后归还。名称可以变更，但开业以后再变，现在广告已发出。

经过数轮谈判，终因双方各执己见未能达成协议。

我即向公司决策者提出尽快诉讼的建议，但由于春节临近，“九头鸟”亚运村分店已定于节前开业，公司意见何时诉讼春节过后再定。

在此空档期间我离京赴西北办案，期间法律顾问组向我汇报，“九头鸟”与“九头凤”的人员在“九头凤”开业的当日，因“九头鸟”向“九头凤”追要债务双方发生殴斗，案子已到朝阳公安分局三里屯派出所，北京的《信报》与《晨报》均刊登了“‘九头凤’管‘九头鸟’叫舅舅”、“‘九头鸟’猛咬‘九头凤’”的文章，披露了此事件，京城媒体对“九头鸟”再次关注起来。

上述两文的记者本是被“九头凤”请去做开业宣传的，文中不免有倾向性，内容也有数处失实，于是“九头鸟”决策人又要求律师尽快对《信报》和《晨报》提起诉讼，要求两报公开赔礼道歉。作为首席顾问我十分冷静地分析了公司目前的局面，认为诉讼进行的重点是被媒体所称的“鸟凤之争”案以及相关债务、劳动仲裁案等，目前形势不宜与媒体宣战，不如就报道失实提出纠正意见以律师函的名义发出或直接与两报对话，至少可以争取媒体的公正报道。此意见当即被采纳。

律师函发出后，《信报》的总编助理及外联部积极与我们联系，对失实问题做了解释并制定了弥补方案。而《晨报》没有任何表态。

三里屯派出所的承办人提出对此次殴打事件的处理方案，公司未做出积极的表态。

我本已订好回家探望父母的车票。但当夜2时，手机骤响，是“九头鸟”常务副总经理打来的，称在“九头凤”酒家门前，遭到数十人殴打。我告诉他：先报警。

35分钟后我与律师组另一位成员赶到了三里屯派出所，得知受重伤的2人已送附近医院救治，其余人员在做笔录。

凌晨5时30分，我与公司董事长见到受了轻伤的常务副总，我们要求先带人看病，明天再办取保候审手续，被准许后离开。随后我们到医院，为伤者求诊并探望双方重伤员。我看见我方伤者头缠绷带，头部被打破，双眼青紫肿胀，尚在昏迷中。我们商定立即着手准备诉讼事宜，春节过后一上班即去立案。

我来到办公室，虽然一夜未睡，但并无困意，我开始整理此案的材料。下午3时左右，公司通知我速到亚运村分店有急事相商。因三里屯派出所的警察一直打电话让公司派人送4万元保证金去，否则就要拘留常务副总，为此发生争执。大约4时左右，派出所的电话又打来了，我接听了这个电话，以法律顾问的名义说明，保证金不能交，如果有证据证明昨天发生的互殴导致对方重伤，按法律规定办。我方人员也都受了伤，侦查是公安部门的责任，但依法办案亦是准则。此后派出所再没有就此案找“九头鸟”公司要过保证金。双方的受伤人员也均没有提起诉讼。

春节刚过，一上班我便率领“九头鸟”常年法律顾问工作组开始做“九头鸟”诉“九头凤”不正当竞争案、债务案、劳动仲裁案等系列案件的调查、取证及立案工作。

2002年2月22日，债务案正式立案，一个月后3月31日一审胜诉，二审裁决维持原判。2003年元月全部执行完毕。

其余案件本文不再一一叙述，只就“鸟凤之争”案件的有关情况做一介绍。

2002年3月初，“鸟凤之争”不正当竞争案在朝阳法院立案。此案由知识产权庭审理，案由为不正当竞争。我们的理由很充分，证据也整理了40余件，诉讼围绕着三方面展开：    （一）“九头凤”3位股东身为“九头鸟”的经营管理人员，分别掌握着“九头鸟”公司的菜肴配方、菜品开发与研制、供应商网络及供货价格、经营管理模式等不为外人所熟知且被九头鸟的员工手册中规定为商业秘密的内部信息，其实施了侵犯“九头鸟”商业秘密的行为；（二）“九头凤”的经营者在对外发布的广告与宣传单上仿冒了“九头鸟”的菜单、订餐卡，在店堂门脸设计中仿冒了“九头鸟”已申请了专利的店面招牌，16个字中就有9个字完全相同且其余字意相同，“九头凤”的门脸设计图案与色彩包括字体，店内布局、餐台餐椅、玻璃贴画均仿冒了“九头鸟”的店面设计、包装及外观装潢，因此构成了仿冒知名商标的外观设计、包装和装潢的行为；（三）“九头凤”在开业酬宾期间，将中国名牌时报刊登的一篇关于“九头鸟”、“九头鹰”、“九头凤”三者纷争的文章——“京城超级模仿秀”复制后冠以“京城崛起的‘九头凤’”，对前来就餐的消费者大肆误导，广为散发，并在媒体采访时捏造虚假事实借媒体的平台对外公布，变相做广告宣传，诋毁“九头鸟”的创始人及家族成员，构成虚假宣传。诉讼请求列了两条：停止侵权行为并赔偿因侵权而给“九头鸟”造成的损失50万元人民币；承担诉讼费用。立案很顺利。开庭前的工作紧张有序，我已胸有成竹。

朝阳法院知识产权审判法庭，坐在原告席的只有我和我的助手。被告席上有“九头凤”的法定代表人及代理人共计5人之多，开庭进行得很流畅，我几乎不用看什么书面材料，整个案子的前前后后，起起伏伏在我的脑海中如演电影一般，在法庭上我义正辞严，引经据典，行云流水一般。由于开庭前一天收到的来自中国烹饪协会的百强评比录当庭被准许提交并作为证据使用（“九头鸟”在全国100强餐饮企业中被评为第68名），这个证据对此案似乎起了决定性的作用，我深信感觉没错。在法庭必经程序中被告提出调解，这又使我暗自惊喜，显然被告已认输了。调解一开始，“九头凤”就表示同意变更名称，但是不同意就侵权行为做任何赔偿，而“九头鸟”不同意放弃经济赔偿，第一次调解失败。

此后，庭长要求“九头鸟”董事长本人亲自来法院商议调解的事。

在法院确定的日子，我与“九头鸟”董事长准时来到法庭，庭长表示这个案子不好下判，认定“九头鸟”为知名企业的证据不充分，侵权难以成立，但可以调解解决，最好能放弃赔偿，与“九头凤”达成和解。我们当时认为这个意思是矛盾的，调解也无法分清是非，“九头鸟”董事长当即表示索赔并不重要，如果调解不能分清是非宁可放弃调解，第二次调解也告失败。

大约平静了1个月左右，朝阳法院既没有再做调解工作，亦没有下判，这种平静我并未在意。2002年6月13日，我在西北办案时接到助手电话，说法院通知6月14日上午10时开庭宣判，问我能否参加，我回答晚上乘飞机赶回北京，明早朝阳法院见。

4日上午10时我赶到法院。进入了大法庭我发现这里比电影院还宽敞，而且灯光齐明，法院的人当时有很多，都很忙碌，不时地还有扛着摄像机的人走来走去，我奇怪地想：怎么今天来这么多的记者呢，有什么大事件惊动了如此多的媒体？粗略数数竟有20余人。

10时30分，审判长宣布北京市“九头鸟”航天桥酒家、北京市“九头鸟”酒店管理有限公司诉北京市“九头凤”酒家、北京市“九头凤”餐饮有限公司不正当竞争案开庭，现在宣判，全体起立，我听着听着眼前突然模糊了，好像看什么都看不清，我听见了“驳回起诉”！直至休庭，我一直站着，没有动，好像失去了知觉。书记员过来让我签笔录，看见我的脸色不好，助手赶忙起身去办理。这时我看见记者们蜂拥而至，很多人都在问我，对这个结果你们是什么意见？法院认为“九头鸟”不是知名企业，你们有何看法？法院认为“九头凤”侵权证据不足，你们如何认为？我大声说了句无可奉告，便离开了原告席。

当天，几乎北京所有的媒体均对“鸟凤之争案”做了或简或繁的报道，但我下定决心要打赢二审，“九头鸟”的高层及全体股东均表示全力支持，这更坚定了我的必胜信心。

2002年6月28日，我代表“九头鸟”提出了上诉，之后我便全身心地投入到二审开庭前的准备工作中。

首先在全所律师的参与下进行了一次法律论证，结论是朝阳法院的驳回判决是错误的，但证据材料组织的不够严密仍需完善。在“九头鸟”公司召开的讨论会上，又通过了一项重要决定：鉴于法院认为“九头鸟”非知名企业，立即委托零点商务调查公司做知名企业的调查并对调查的整个过程请北京市公证处公证。

在准备二审开庭前的工作期间，我又重新组成了新律师诉讼组，并加强了力量，将人员分成两组继续调取新证据。在二中院知识产权庭通知的8月31日证据交换之时，我将一审二审的证据做成了新的证据目录，又按侵犯商业秘密，仿冒知名产品的外观装潢、虚假宣传三个部分分类后重新排列后提交。

二审第一次开庭时间为2002年9月11日，我有些紧张，开庭前一夜不能入睡，辗转反侧直至天明。到庭后，旁听人员甚多，其中不乏法官与记者，刚开庭时我的精神高度紧张，发挥不佳，但我很快做了调整。“九头凤”的代理队伍也进行了调整，加强了力量，第一庭只开了一上午便告结束。审判长是位年轻的女法官，她思路清楚，态度中立，审理节奏掌握得恰到好处。全部证据包括一审时提交的和二审重新收集的证据被庭审时梳理了个遍。

第二庭是在一个月后开的，主要就法律适用进行了充分的辩论，又进行了一个下午。我比第一庭时发挥得更好，完毕竟有一种酣畅淋漓的感觉。

第三庭是后加的，因我方提交了4个供应商的证言及律师调查笔录，“九头凤”的代理律师认为可能有虚假和误导的成分，主审法官要求证人到庭做证并进行质证，不做其他审理。证人开庭时只来了两位，而且他们看见“九头凤”一行人时竟然有些恐惧想不出庭了，最后还是当庭做了证。休庭前我们被告知听候判决。

走廊里传来了脚步声，把我的思绪打断，我崇敬地看着法官们从我面前走过。听完了判决，我心花怒放，虽然判决并未认定“九头凤”实施了侵犯商业秘密和虚假宣传诋毁对手的行为，但确认了零点商务调查结果为有效证据，从而认定了“九头鸟”为知名企业，知名商品和知名服务，判定“九头凤”实施了仿冒知名商品的外观、装潢及包装的侵权行为，遗憾的是没有支持“九头鸟”的经济赔偿的诉求。宣判完毕闭庭后，我迈着轻快的步子向法庭外跑去，我不断地用手机通知所有关心这个案子的同行和朋友们，此时，我已真正找到笑到最后笑得最好的感觉！

相关链接：

1.此案代理最大的成功是零点公司商务调查报告被二审法院（北京市第二中级人民法院）认定为有效证据，。

2.此案被评为2002年度北京十大知识产权案例；宣判的第二天京城各媒体争相报道。

3.2002年6月22日、24日中央电视台2套《经济与法》播出“鸟凤之争”案。

4.此案胜诉后，使得“九头鸟”成为知名商品，并且专属名称不得仿冒，“九头鸟”开始办理特许加盟店。

5.2003年春节前后，“九头凤”白家庄店、右安门店均被摘牌。

6.2002年12月24日，北京市高级人民法院出台《关于商标与使用企业名称冲突纠纷案件审理中若干问题的解答》，12月27日又出台了《关于审理知识产权纠纷案件若干问题的解答》，诏示此类案件的审理有了明确的法律依据。

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