共和律师事务所 马立文

［引言］ 2001年5月21日，陕西剪纸艺人白某某以国家某局及其所属某印制局（以下简称“某印制局”）侵犯其剪纸作品的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权和获得报酬权为由，起诉至北京市第一中级人民法院，要求两被告在全国发行的报纸上公开赔礼道歉，并赔偿经济损失100万元。

4685元。白某某不服一审判决，上诉至北京市高级人民法院。北京市高级人民法院认为，两被告全面侵权，应向白某某赔礼道歉，并赔偿其经济损失24万元。国家某局、某印制局不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院将案件发回北京市高级人民法院再审，最后以部分改判（将赔偿数额改为7万元）而告终。

一、案件发生的事实经过

1999年10月26日，某印制局辛巳蛇年邮票图稿责任编辑李某，到中央工艺美术学院参观在那里举办的安塞剪纸展览，遇到正在现场表演并出售剪纸的陕西民间剪纸艺人白某某，遂约请其为设计蛇年邮票提供一些剪纸素材。白某某表示同意，并于1999年11月16日交来数幅以蛇为题材的剪纸。某印制局选择了其中的4幅，将复印件留存，原件返还给白某某。

后某印制局设计师呼某某参考白某某剪纸设计的邮票图稿在专家评审会议①上被选中，并在专家意见的指导下做了进一步修改，被确定为辛巳蛇年邮票正式图稿。

2000年11月5日，国家某局在内部文件中载明：“国家某局定于2001年1月5日发行辛巳年特种邮票一套2枚……图序（2-1）T祥蛇祝福，面值80分……剪纸作者：白某某……”

2000年11月27日，某印制局向白某某支付了970元资料费②，白某某向某印制局出具收条，载明：“今收到生肖邮票资料费玖佰染拾元整。”

后国家某局在公开发行并张贴于各邮局的2001年第2期（总第50期）《新邮预报》上，刊登了辛巳蛇年生肖邮票的预报，载明：生肖邮票发行日期为2001年1月5日，两枚邮票分别名为“祥蛇祝福”和“祥运普照”，其中第一枚“祥蛇祝福”剪纸作者白某某，第二枚“祥运普照”……版别：影雕，设计者、雕刻者：呼某某。

2000年12月，《中国集邮报》记者到白某某家中采访并拍照。2000年12月12日，该报刊出文章《白某某巧剪出祥蛇》，报道白某某剪出蛇年生肖邮票“祥蛇祝福”的经过。

2001年1月5日，蛇年生肖邮票发行当天，《北京青年报》等相关报刊、杂志，报道了辛巳蛇年生肖邮票的发行情况，其中均写明白某某是该套邮票中第一枚邮票剪纸的制作者。《北京青年报》还在相关报道题头刊登了白某某提供的剪纸作品。白某某亦在邮票首发日现场，与邮票设计者呼某某一道为集邮爱好者签名销售首日封，还为集邮爱好者现场剪制与邮票图案一致的剪纸贴在首日封上。

至此，白某某与国家某局、某印制局没有因该邮票的发行产生任何争议。

但2001年5月21日，国家某局、某印制局突然接到北京市第一中级人民法院送达的《民事起诉状》——白某某以其蛇剪纸作品的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权和获得报酬权为由，将两局起诉至法院，要求两被告赔礼道歉并赔偿经济损失100万元。此案引起社会各界的广泛关注。

二、诉辩双方的理由、法院的审理观点和结论

（一）一审

1. 诉辩双方的理由。

原告白某某起诉称：某剪纸是应约专门为被告印制蛇年邮票而创作的，属于《著作权法》第3条第4款所规定的美术作品，应当受到《著作权法》的保护。两被告不与原告订立合同，也没有经过原告同意擅自修改原告的作品并公开使用，侵犯了原告的著作权——包括剪纸图案的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权和获得报酬权。故请求法院判令两被告：（1）停止侵害；（2）在全国性的报纸上公开赔礼道歉；（3）赔偿经济损失100万元；（4）由被告承担本案诉讼费用与相关费用。

被告国家某局答辩称：剪纸是中华民族几千年流传下来的民间美术形式，不属于《著作权法》第3条列举的一般作品，而属于《著作权法》第6条规定的“应由国务院另行制定保护办法”予以保护的民间文学艺术作品，故本案审理不应适用《著作权法》。退一步讲，在国务院尚未就民间文学艺术作品的著作权保护另行颁布规定的情况下，即使按照《著作权法》审理本案，某印制局将白某某提供的剪纸作为邮票设计参考资料，不仅得到了白某某的许可，而且向其支付了资料费。国家某局还在全国发行的《新邮预报》和其他主流媒体上为白某某署名。白某某在公众中的言行表明其对此并无异议。可见，白某某的人身权利和财产权利没有受到任何侵犯。而白某某故意混淆其剪纸作品与邮票设计师反复设计并经邮票图稿评议委员会最终定稿的邮票图稿两个作品之间的本质区别，称国家某局侵犯其著作权并索赔100万元没有任何事实和法律依据，其诉讼请求应当全部被驳回。

被告某印制局答辩称：白某某的侵权指控歪曲事实。编辑李某向白某某征集剪纸资料时，已明确告诉其剪纸资料的用途以及在设计邮票过程中可能发生的修改，白某某表示同意。2000年4月18日，邮票设计师呼某某参考白某某剪纸设计的邮票图稿在专家评审会议上被选中后，某印制局将此消息及时电话通知了白某某。白某某于2000年11月27日前来领取资料费时没有提出任何异议。在后来接受各媒体采访时，白某某亦从未表露其权利被侵犯之意。由于国家尚无民间文学艺术作品使用付酬统一标准，故某印制局根据《民法通则》之公平原则，决定按照行业标准最高限③向白某某付酬1000元。在国务院尚未颁布民间文学艺术作品保护法规的情况下，白某某根据《著作权法》的一般规定主张自己的民间剪纸作品被侵权，没有有效的法律依据，请法院驳回其诉讼请求。

2. 一审法院的观点和结论。

北京市第一中级人民法院经审理认为：

根据《著作权法实施条例》第2条规定：作品是指在文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。本案争议的剪纸图案属于《著作权法》所规定的美术作品，应受《著作权法》保护。

白某某是专门为某印制局制作辛巳蛇年生肖邮票而创作剪纸图案的，故尽管双方未签订书面合同，但事实上足以认定白某某已许可某印制局在制作辛巳蛇年生肖邮票时，以适当的方式使用该剪纸图案。因此，某印制局在印制辛巳蛇年生肖邮票特定范围内，有权使用该作品，并可以根据邮票设计的特定需要，对该剪纸作品进行必要的修改。但某印制局应当承担支付报酬的义务。某印制局未与白某某签订书面使用许可合同，有不妥之处。但白某某主张国家某局、某印制局侵犯其享有的发表权、修改权、保护作品完整权，不能成立。

由于邮票的特殊性，某印制局不可能在邮票上为白某某署名，但国家某局在出版发行的2001年第2期《新邮预报》上，明确载明“一图剪纸：白某某”；并且在国家某局的文件及相关媒体报道中，均指明了白某某的剪纸作者身份，故白某某关于国家某局、某印制局侵犯其署名权的主张，不能成立。

某印制局作为国家邮资票品的印制主体，其在使用白某某剪纸作品制作辛巳蛇年生肖邮票的过程中，负有向白某某支付作品使用费的义务。某印制局向白某某支付的资料费不能视为使用作品的费用，故某印制局仍应向白某某支付作品使用费，具体数额按照国家关于美术作品的付酬标准及该枚邮票的印制、发行数量予以计算。

据此，北京市第一中级人民法院于2001年11月20日根据修改前的《著作权法》第10条之规定，做出（2001）一中知初字第185号《民事判决书》，判决：

（1）某印制局向白某某支付作品使用费4685元；

（2）驳回白某某的其他诉讼请求。

白某某不服该判决，上诉至北京市高级人民法院。

（二）二审

1. 诉辩双方的理由。

白某某上诉称：原判决认定事实错误、适用法律错误。原告将剪纸交与被告的编辑李某时，双方没有明确使用作品的方式、范围、期间、付酬标准和办法等事项。在著作权使用许可合同中最基本的内容都没有明确达成的情况下，原告交与被告剪纸复印件，只是应约参加辛巳蛇年生肖邮票图案的专家评选，许可使用还没有成立。原判决认定原告许可被告修改使用的事实并不存在。被告使用原告的剪纸是未经许可的擅自修改、抄袭和剽窃。根据《著作权法》第45条、《著作权法实施条例》第32条的规定，被告应当承担侵权赔偿责任。

关于赔偿数额，白某某认为：侵权邮票是特种纪念邮票，这枚面值0.8元的生肖蛇票没有作为普通邮票单独销售，而是与另一枚面值2.8元的蛇票以成套面值或超面值的方式，销售给了集邮爱好者收藏。侵权邮票发行量8000万枚，扣除每枚邮票0.005元的印刷成本，被告非法所得应为：（0.8元－0.005元）×8000万枚=6360万元。被告应按照其非法所得对原告进行赔偿。为此，请求撤销原判决，重新审理认定，判决被告侵权并赔偿损失100万元及其他相关费用。

国家某局、某印制局答辩称：本案不应适用《著作权法》审理。白某某享有的权利不应依《著作权法》界定。但一审判决认为“《著作权法》第6条规定的民间文学艺术作品，应为民间世代相传、长期演变、没有特定作者，通过民间流传而逐渐形成的带有鲜明地域色彩、反映某一社会群体文学艺术特性的作品。白某某的剪纸不属于世代相传、没有特定作者的作品，故其不属于民间文学艺术作品，应当受《著作权法》保护”。一审法院无权对“民间文学艺术作品”做出“司法解释”。任何一个作品，都不可能没有特定的作者——除非这个作者没有被找到。按照一审判决的逻辑，如果一个作品采用了民间世代相传、长期演变的艺术表现形式，并带有鲜明地域色彩、反映某一社会群体文学艺术特性，但只因其作者还健在，就认定其为个人作品、不是民间文学艺术作品，那么当今世界上将不存在民间文学艺术作品而只有个人作品。民间文学艺术将因此而失去生存的土壤和流传的空间。

关于赔偿数额问题，根据《邮政法》第17条规定，包括邮票在内的邮资凭证发行权，由国务院邮政主管部门行使。发行邮票不是企业行为，而是国家授权行为。国务院在授权国家某局行使邮票发行权的同时，还要求其承担向全国提供普通邮政服务的义务。邮票是用于邮政通信作为邮件缴费标志的有价证券，邮票的面值代表邮政职工提供通信服务的劳务价值。

国家某局一律按照面值销售邮票，而邮票的面值与收藏价值、交易价值之间没有必然的联系——邮票的收藏价值、交易价值由邮票收藏者、交易者获得，国家某局并不因此获利。所以，白某某忽略邮票的基本属性、无视邮票面值与收藏价值的区别、无视邮政职工的劳务付出，而把邮票仅仅等同于美术品、收藏品、甚至等同于钞票，其认识和观念是不正确的。白某某计算国家某局“非法所得6360万元”，缺乏事实和法律依据。

2. 二审法院的观点和结论。

北京市高级人民法院二审认为：

目前，我国法律虽然尚未对民间文学艺术作品的保护问题做出规定，但是借鉴民间文学艺术表现形式创作出的新作品，应当视为对民间文学艺术的继承和发展，其作者依法享有著作权，符合我国《著作权法》“鼓励创作”的立法精神。因此，国家某局、某印制局关于本案不应适用《著作权法》的主张不能成立，本院不予支持。

根据《著作权法》规定，使用他人作品应当同著作权人订立使用许可合同或者取得许可，该法规定可以不经许可的除外。在本案中，某印制局应对自己主张使用白某某的剪纸作品，已经得到白某某许可之事实提供证据加以证明。在现有证据中，图稿编辑李某证言并未表明某印制局与白某某已就使用涉案剪纸作品用于邮票一事有过具体协商，更无法证明已经得到白某某的许可。某印制局未提交证据证明在给付白某某“资料费”之前，已告知白某某其作品已经被选定为邮票图案，因此，物证“白某某收讫资料费收条”中因明确写明“资料费”字样，故只能表明此为白某某应约向某印制局提供数幅剪纸获得的报酬，而不证明是因白某某已许可使用其作品而获得的使用费。同时，由于邮票设计图稿最终用于邮票图案须经过一个严格的专家评议过程，作者提供作品用于邮票设计，并不必然用于最终发行的邮票图案，当作品被选定为邮票图案后，作者再与某印制局就合同主要条款协商，并订立使用合同，并非不可实现和违背常规。因此，在本案中，无论白某某是应约供稿，还是主动投稿，均不能表明白某某已许可某印制局使用其作品。由此可见，某印制局关于其使用白某某的作品已经得到白某某许可之主张，无充分证据加以证明，故其对此应承担不利的法律后果。某印制局未经许可使用白某某的作品，且未支付报酬，已构成对白某某的使用权和获得报酬权的侵犯。国家某局作为辛巳蛇年生肖邮票图稿的审定和该套邮票的发行单位，应与某印制局承担连带责任。据此，一审法院关于白某某“已许可某印制局在制作辛巳蛇年生肖邮票时以适当方式使用该剪纸图案”的认定有误，本院予以纠正。白某某关于国家某局、某印制局侵犯其使用权及获得报酬权之主张，本院应予支持。

依据《著作权法》的规定，人民法院在依法保护作者财产权利的同时，亦应维护作者的精神权利不受侵犯。在本案中，白某某将自己制作的剪纸交予某印制局参加邮票评选，此举只能认为白某某已许可将自己的作品在邮票评议委员会成员、相关活动组织者这一特定范围内展示，而国家某局、某印制局将该剪纸图案复制、发行，使得该作品公之于众，违背了作者白某某的意愿，故已构成对白某某发表权的侵犯。国家某局、某印制局设计、印制、发行的辛巳蛇年生肖邮票第一图是在白某某的作品进行修改的基础上完成的，且改动非常明显，该修改未经白某某许可，且无其他法律依据，故已构成对白某某修改权的侵犯。同时，白某某创作的涉案剪纸，其图案中的各个组成部分为一和谐整体，作者所选取的各种素材有其特定内涵，国家某局、某印制局对该作品进行的不适当的修改，在一定程度上有损于作者所要表达的思想，同时构成了对白某某保护作品完整权的侵犯。据此，白某某关于国家某局、某印制局侵犯其发表权、修改权、保护作品完整权之主张，本院予以支持。

据此，北京市高级人民法院于2002年11月6日做出（2002）高民终字第252号《民事判决书》，判决：

（1）撤销北京市第一中级人民法院（2001）一中知初字第185号民事判决；

（2）国家某局、某印制局当面向白某某致歉；

（3）国家某局、某印制局赔偿白某某经济损失24万元；

（4）驳回白某某的其他诉讼请求。

国家某局、某印制局不服上述终审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院经审查决定将案件发回北京市高级人民法院再审。

（三）再审

1. 申辩双方的理由。

再审申请人国家某局、某印制局申诉称：（1）涉案剪纸作品系民间文学艺术作品，不应受到《著作权法》保护，原判对此认定有误，应予纠正；（2）白某某只是邮票设计资料的提供者，某印制局专家评选的均是正式的邮票图稿方案。白某某在诉讼之前并不知晓邮票图稿的设计和评议委员会的评议程序④，关于其“向邮票印制局提供剪纸只是应约参加蛇年邮票图案的专家评选，选上后再签订合同”一说法没有事实依据；（3）根据我国《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”白某某提交剪纸作品、领取资料费及接受《中国集邮报》记者采访时完全知晓其剪纸的用途，但均没有提出异议，说明其许可某印制局使用其剪纸作品设计和发行邮票，双方之间已通过口头方式建立使用合同⑤，故不构成对白某某作品发表权、修改权、保护作品完整权、使用权及获得报酬权的侵犯；（4）邮票是邮件资费交付的标志，邮票面值是邮政职工为用户完成其交寄邮件运递的劳务价值，原判决认为邮票印制、发行是一种营利行为、以邮票发行量作为计算赔偿数额的主要依据是错误的，所做判决偏离客观实际。请求再审改判。

被申诉人白某某辩称：（1）涉案剪纸是受著作权法保护的作品；（2）申请人在未与我签订使用合同并未经我许可的情况下，即将我的作品公开印刷、发行，原审判决认定申请人侵犯了我剪纸作品的发表权、修改权、保护作品完整权、使用权及获得报酬权是正确的，应予维持；（3）原判决认定申请人印制、发行涉案邮票是依国家授权、行使邮政专营范围的一种营利行为是正确的，但原判未判令申请人承担台历、小版张及其他同类邮品的侵权责任⑥是错误的。鉴于申请人存在严重侵权行为，应在原判赔偿24万元的基础上，加重对申请人的制裁。

2. 再审法院的观点和结论。

北京市高级人民法院再审认为：

涉案剪纸是白某某自己独立创作完成的，具备了《著作权法》对作品独创性的要求，属于应当受《著作权法》保护的美术作品。因此，国家某局关于本案不应适用《著作权法》的主张不能成立。原判决认定国家某局、某印制局并未侵犯白某某的署名权是正确的。原判决认定某印制局已构成对白某某作品的发表权、使用权、获得报酬权及修改权的侵犯是正确的。国家某局作为辛巳蛇年生肖邮票图稿的审定和该套邮票的发行单位，应与某印制局承担连带责任。

本案中，某印制局根据邮票设计的需要，对白某某的剪纸作品做了一定改动、删节，尚未破坏作品的完整性，且未构成对白某某名誉的损害，故原判认定国家某局、某印制局侵害了白某某的保护作品完整权欠妥，应予纠正。

根据我国《邮政法》的相关规定，国家某局、某印制局关于原判以发行量作为确定赔偿数额的主要依据之一，对邮政行业特点未予以充分考虑的理由成立，应予采信。原判在确认本案侵权情结并不严重，且未给白某某的声誉带来不良影响的前提下，酌定赔偿的数额明显过高，应当予以纠正。

至此，北京市高级人民法院于2003年12月15日做出（2003）高民再终字第823号《民事判决书》，判决：

（1）维持北京市高级人民法院（2002）高民终字第252号判决第1、2、4项［即撤销北京市第一中级人民法院（2001）一中知初字第185号民事判决；国家某局、某印制局当面向白某某致歉；驳回白某某的其他诉讼请求了；

（2）变更北京市高级人民法院（2002）高民终字第252号判决第3项的国家某局、某印制局赔偿白某某经济损失24万元为国家某局、某印制局赔偿白某某经济损失7万元。

三、法 理 评 析

纵观本案一审、二审、再审全过程，诉辩双方首先对本案应否适用《著作权法》的理论问题进行了激烈争论；随后双方又在事实层面上就二者之间是否存在一份已经履行完毕的口头合同展开辩论。三次审判做出了三份不同的判决：一审判决认为两被告不构成侵权，某印制局仅向白某某支付作品使用费4865元即可；二审法院认为两被告全面侵权，应连带赔偿白某某经济损失24万元；再审法院认为两被告部分侵权⑦，赔偿数额应重新计算为7万元。

笔者认为，本案在民间文学艺术作品法律保护方面具有一定的学术研究价值，拟做评析如下：

（一）如何定义“民间文学艺术作品”

剪纸是中国民间普遍流行的一种美术形式，剪纸作品显然属于“民间文学艺术”范畴。而根据《著作权法》第6条规定“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”但《著作权法》自1991年6月1日实施至今13年，国务院尚未颁布民间文学艺术作品保护办法。在这种情况下，本案如何适用法律，给法官们提出了新课题。

北京市第一中级人民法院一审认为：根据《著作权法实施条例》第2条的规定，作品是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。本案争议的剪纸图案属于《著作权法》所规定的美术作品，应受《著作权法》保护⑧。可见，一审法院认为白某某的剪纸作品符合《著作权法实施条例》第2条关于作品的“独创性”和“可复制性”特征，从而决定按照《著作权法》中的美术作品对其进行保护。

北京市高级人民法院二审认为：“我国法律虽然尚未对民间文学艺术作品的保护问题做出规定，但是借鉴民间文学艺术表现形式创作出的新作品，应当视为对民间文学艺术的继承和发展，其作者依法享有著作权⑨。”可见，二审法院不仅将白某某的剪纸认定为《著作权法》中的“美术作品”，还进一步肯定其“对民间文学艺术的继承和发展”符合《著作权法》“鼓励创作”的立法精神，并由此驳回两被告关于“本案不适用《著作权法》”的再度抗辩。

再审法院在本案的法律适用问题上，与一审、二审法院的意见完全一致——认为“本案适用《著作权法》是正确的⑩。”

上述结论表明，法院将白某某的剪纸作品排除在“民间文学艺术作品”之外，将其定义为《著作权法》中的美术作品，是本案适用《著作权法》的前提。

对此，笔者有不同意见，试从以下几方面分析：

1. 什么是民间文学艺术作品。

“民间文学艺术”在国际上通行的术语是folklore。Folkolore是由folk和lore两个单纯词组成的复合词。Folk现在一般指“民间、民众”，代表了一般平民的集合。Lore是“学问、知识”的意思，尤其指自古流传下来的知识。Folklore一词的基本含义是“民众知识、民众文化”，是指一个民族长期形成的风尚和习俗等的总称。包括民间习俗、习惯、信仰和各种口传文学，诸如神话、故事、符录、谜语、谚语、祷词、歌谣、迷信以及节日典礼、传统游戏、艺术、手工艺等{11}。民间文学艺术作品通过在特定的区域全体成员代代相传，互相传诵，共同使用，已成为整个人类社会宝贵的精神财富{12}。

然而，在有些情况下，folklore被翻译为“民间传说”，仅指口头的民间文学。如中国民间文艺家协会所归纳的民间文学的特点之一就是“口头流传”{13}，这就把民间绘画、民间舞蹈、民间手工艺、民间建筑等排除在外了。

给“民间文学艺术”下定义的确是一件非常困难的事，因为不同国家、不同地域、不同民族对“民间文学艺术”的理解是各不相同的。

北京市第一中级人民法院在本案一审判决中给“民间文学艺术作品”下了定义，认为：民间文学艺术作品是民间世代相传的、长期演变、没有特定作者，通过民间流传而逐渐形成的带有地域色彩、反映某一社会群体文学艺术特性的作品{14}。

不难看出，北京市第一中级人民法院在定义“民间文学艺术作品”时，重点强调“没有特定作者”，进而推论：本案诉争的剪纸作品有“特定”的作者白某某，所以该作品不是民间文学艺术作品，而是《著作权法》所列举的美术作品{15}，故适用《著作权法》。

笔者对法院的上述定义和推论有不同看法。笔者认为：民间美术作品与一般美术作品同属受《著作权法》保护的客体，二者是并列关系。既然同属受《著作权法》保护的客体，二者必然都符合《著作权法实施条例》第2条关于“作品”的特征。但是，不能因为剪纸作品具有“作品”的特征就将其排除在“民间文学艺术作品”之外。因为《著作权法》第6条的含义是：民间文学艺术作品的著作权保护，应依据国务院另行颁布的法规、采取不同的方式。

另外，“找不到作者”并不是“民间文学艺术作品”构成的必要条件。如果民间文学艺术作品的概念是依有关学理解释以“是否存在作者”来划分的，那么国务院就没有另行制定保护办法的必要，因为没有享受著作权的权利主体，保护著作权人的权利也就无从谈起。

特别是剪纸作为以纸为基本材料进行加工的艺术，保存极为困难，流传至今的古代剪纸实物十分稀少。现存最早的古代剪纸，是在新疆吐鲁番一带古墓葬遗址中发掘出来的五幅剪纸：对鹿团花、对猴团花、八角形团花、忍冬纹团花和菊花形团花{16}。如果以“找不到作者”为确定“民间文学艺术”的标准，那么，人们恐怕只能到古墓荒冢中去寻找真正的“民间剪纸”了。

笔者认为，符合民间文学艺术特征{17}的作品是民间文学艺术作品，它与该作品是否有“特定的作者”没有必然的联系。

2. 如何判断民间文学艺术作品的独创性。

关于白某某剪纸作品的独创性，一审法院认为：白某某的剪纸图案，是运用我国民间传统剪纸技艺，将其对生活、艺术及民间美学的理解，通过创作的剪纸图案表达出来，具有独创性，应受《著作权法》保护{18}。

二审法院认为：该剪纸作品虽然采用了我国民间传统艺术中“剪纸”的表现形式，但其并非对既有同类题材作品的简单照搬或模仿，而是体现了作者的审美观念，表现了独特意象空间，是借鉴民间文学艺术表现形式创作出来的新的作品，是对民间文学艺术的继承和发展，应受《著作权法》保护{19}。

可见，法院对白某某剪纸作品的独创性给予了充分肯定。

关于作品的“独创性”，我国立法虽然明确了独创性是作品受《著作权法》保护的前提，但无论是立法还是司法解释都没有明确独创性的含义及判定标准。

司法实践中，我国多采用的是独立创作的观点；在独创性的界定上，我国法院也不适用新颖性的标准。北京市第一中级人民法院曾在一份判决中认为：《著作权法》上的独创性并不要求作品具有相当的创作高度或是前所未有的，而应该是由作者独立完成的{20}。

从本案判决中亦可看出，法官们不仅强调白某某的剪纸是“独立”完成的，而且更看重其投入的“创造性”劳动，认为其剪纸具有新颖性，从而认定其作品具有独创性，应当受《著作权法》保护。

对此，笔者有不同看法。笔者认为：版权保护的是作品，作品是作者文学艺术创作的结果。然而，作为一种“作品”，这种结果一般并不指任何呈现于人们面前的有形实物，而是体现了作者的创作意图、创作构想、创作手法、创作风格以及创作形式等多种指标的实物{21}。

中国民间剪纸历史悠久，自古以来，上下（祖传母、母传女）、左右（左邻右舍、诸亲好友）广为流传，是一种群众性艺术活动。在大家剪的过程中，凭个人所好，有依样、有删枝、有加叶，随意发挥，精心修饰，久而久之，形成了地方风格，而不知原作者是谁。多年来，出版、展览民间美术品（包括剪纸），文字介绍中只写地区、不写作者，已形成了习惯{22}。

“剪纸”这种有形的民间美术造型，是以思想、意识、观念、信仰、情趣等无形的传统文化为依托的。传统的文化观念通过剪纸造型得以展现，两者相互依存，相互渗透，相互体现着对方，构成了民间剪纸中“求子祈福”、“纳福招财”、“避邪禳灾”几个重大主题。

在中国，把吉祥观念与造型艺术相统一的美术图案源于商周，始于秦汉，发展于唐宋，成熟于明清，在明清之际，各种装饰纹样有图必有意，有意必吉祥{23}。

吉祥剪纸从某种意义上讲是一种观念艺术，它所表现的观念意识在中华民族具有普遍意义。例如：鹿在古代因其美丽的外形和温顺的性格，被看作是善灵之兽，象征吉祥。因鹿之群居以喻宾朋，而“鹿鸣”则为宴会宾客之意。鹿还是古代帝王的象征，“逐鹿中原”和“鹿死谁手”两个成语都是以鹿喻帝位。在民间剪纸艺术中，“鹿”喻“禄”、“鸡”喻“吉”、“鱼”喻“余”、“猴”喻“侯”、“石榴”喻“多子”、“蝙蝠”喻“幸福”……

可见，民间剪纸所折射出的时代背景、社会心态、民族心理和审美情趣，已远远超出了剪纸本身的价值和意义，我们从中所感悟到的是丰富的文化底蕴，是人类对幸福的渴望和对生命的礼赞。

本案争议的蛇剪纸，是在民间流传已久的“蛇盘兔”剪纸基础上改变而来的。民间流传着“蛇盘兔，必定富”一说。以“蛇盘兔”为造型的剪纸在民间广为流传。由于白某某的剪纸是为蛇年生肖邮票设计所用，不能同时出现蛇、兔两个生肖形象，所以白某某将兔造型去掉，剪制了该作品。可见，白某某的作品是对民间传统“蛇盘兔”题材作品的模仿和改造，不具有独创性。

法院在认定白某某作品的独创性方面存在偏差——并非独立完成。能复制、在一定程度上反映个人审美观念的剪纸就是具有独创性的作品，还要看剪纸的题材和架构是否源于中华民族的传统评论经。虽然“题材”、“架构”不是《著作权法》保护的客体，但针对剪纸作品而言，题材、架构新颖与否，是判断作品独创性的重要依据。这是由民间艺术作品的“传统性”决定的。“传统性”是民间文学艺术区别于现代流行文艺的一个特点，无论在主题思想、艺术形式、还是表现手法上，民间文学艺术都不具有时尚的特点。

例如：在电视剧《宰相刘罗锅》被控侵犯《刘公案》著作权案中，法院认定虚构的小说情节具有独创性，而源于民间传说的情节，并非原告独创，不应作为其《著作权法》保护的范围{24}。再如，一幅以“神舟五号飞向太空”为题材的现代剪纸作品，较之一幅以“莲花”和“鲤鱼”图案构成的“连年有余”传统题材的剪纸作品，前者的独创性是毋庸置疑的。

民间剪纸作品的“群体性”特征，使其超越了知识产权保护所关注的个人智力成果的范围。作为民间吉祥剪纸艺术表达之基础的“传统”，虽然更多地属于人文要素，但这不是任何特定的人刻意安排形成的结果，而是一定规模的群体经过长期的生产与生活过程在基本无意识的情形下逐渐培育起来的。尽管特定人的努力与创造性活动可能对传统的形成与保存具有不可替代的作用，但这种作用并不能被归结为可享受知识产权保护的创造性。正因为如此，在讨论保护民间文学艺术资源与利益分享问题时，正统的知识产权保护制度显然已不合适，必须创建一种全新的制度，或者在知识产权制度中创建一个特殊的分支，以满足这些特殊资源保护的特别要求{25}。国务院今后将颁布的《民间文学艺术保护办法（条例）》即为《著作权法》的这样一个分支。

（二）本案判决可能产生的负面影响

剪纸作品应受法律保护是没有争议的。本案在保护作者的公民私权、约束国家机关行为方面具有积极的法律意义。但值得关注的是，在国务院没有颁布民间文学艺术作品保护办法的情况下，法院适用《著作权法》的规定，全面保护白某某剪纸作品的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权和使用权，可能不利于剪纸艺术的创作和传承，并可能由此截断民间艺术流传的源头。

本案中的蛇剪纸，既有白某某个人的创作劳动，又有陕西剪纸艺人的创造性劳动。而且，陕西剪纸艺人的创造性劳动又是数代人、许多人的劳动。正是这数代人、许多人的传承、改造、发扬，才有了白某某吸取的要素，并由此添加上自己的一些创作因素，形成了“受《著作权法》保护”的作品。因此，当白某某因著作权的保护而获得高额经济收入的时候，随之而来的一个问题就是，那些传承、改造和发扬了民间剪纸艺术的陕西民间剪纸艺人，他们的利益在什么地方？他们在传承、改造和发扬了民间文学艺术的创造性劳动之后应当得到什么样的保护？

在这方面，1992年的联合国《生物多样性公约》的规定也许具有一定的启示意义。根据该《公约》，各缔约国可以自行决定基因资源的管理，可以将基因资源规定为财产。《公约》还特别规定，基因提供者享有利益共享权。如果他人利用有关的基因资源做出发明并获得专利或其他权利，基因的提供者可以分享由此而产生的收益{26}。如果把陕西民间剪纸艺人当作艺术素材提供者，那么当白某某依据这些艺术素材创作了享有著作权的作品，并由此而获得了高额经济收益时，陕西民间剪纸艺人也应当享有利益分享的权利。因此，白某某在享有其剪纸作品的著作权的同时，其权利内容和行使方式应当有别于一般美术作品。而在“民间文学艺术作品”尚无明确定义的情况下，法院认定白某某个人享有剪纸作品著作权，不但是对民间剪纸这一艺术形式的归类定性上的错误，而且也由此开创了个人独占某一民间文学艺术作品权利的先例。

本案被告国家某局是“政企合一”单位，在行使原邮电部发行邮票职能过程中，对于邮票的图案、发行数量、面值、邮资的资费标准均无权自主决定，即国家某局既不能像一般企业那样自主决定在邮票上印制可能畅销的时尚图案，也不能以自身企业可能营利的多少来决定邮票面值，更不能在提供邮政通信服务时随意抬高资费价格，一切由国家决定。

我国邮票的发行主体是国家。邮票不仅发行量大，使用范围广，而且还承担着宣传中华民族传统文化的义务，所以，邮票被誉为“国家的名片”。在历年的邮票发行中，包括陈逸飞先生在内的美术大师、摄影家、民间泥塑艺人、剪纸能手，都是以每幅作品最高1000元的使用费，许可国家某局使用其油画、摄影、泥塑和剪纸作品的。如果从本案开始，提供邮票设计资料的民间艺人不仅索要百万元以上的巨额作品“使用费”，并以《著作权法》意义上的“著作权人”身份不允许他人修改、完善其作品——否则就侵犯了其修改权、保护作品完整权，那么，不仅国家某局发行“国家名片”的工作将被束缚住手脚，而且以其他方式丰富、发展和传承民间文学艺术作品的工作也可能无人“敢于”继续进行。因此，本案的负面影响是显而易见的。

（三）不能忽视《合同法》在本案中的适用

虽然本案一审、二审、再审法院在适用《著作权法》观点上完全相同，但判决结果却各有不同。鉴于二审判决和再审判决差异不大，故笔者结合案件事实，从《著作权法实施条例》与《合同法》相互作用的角度，试寻找一审、二审判决结果不同的原因。

本案的一大特点是证据不足：除了惟一的书证——白某某写的“今收到生肖邮票资料费玖佰柒拾元整”收条之外，诉辩双方再没有其他直接证据{27}，致使双方在“使用白某某剪纸设计蛇年生肖邮票是否取得许可”问题上各执一词。白某某除了承认资料费收条是其亲笔书写的外，对其他事实一概称“不”。庭审局面显然对国家某局、某印制局不利。特别是当某印制局辩称其“在历年的邮票图稿设计中，从未与资料（素材）提供者签订合同，并且都是以‘资料费’的名义支付使用费，没有用过‘使用费’一词，这是邮票发行的惯例”的说法，更暴露出其知识产权法律意识淡薄，难以得到法官和公众的认同。

笔者结合全部证据客观地看待本案，认为：虽然《著作权法实施条例》第32条规定“同著作权人订立合同或者取得许可使用其作品，应当采取书面形式”对被告非常不利，但根据《合同法》第10条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”，《合同法》第36条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，本案并不因双方当事人没有签订《作品使用许可合同》而必然产生对被告的不利结果。

法院已查明的事实为：某印制局编辑李某于1999年10月向白某某发出口头要约，告知其剪纸资料的用途是设计蛇年生肖邮票。白某某于1999年11月以行动做出承诺——送来数幅蛇剪纸。白某某后于2000年11月27日前来某印制局领取了970元资料费，并在收条上写有“蛇年生肖邮票”字样。白某某又于2000年12月20日接受《中国集邮报》记者登记采访，畅谈其创作蛇年生肖邮票剪纸的过程和体会。试想，2000年12月20日，蛇年生肖邮票尚未发行{28}，如果白某某此时仍“不知道”该邮票使用了她的剪纸，是不会欣然接受记者采访并畅所欲言的。否则，白某某在接受记者采访时应是另一种态度——声明其尚未许可国家邮政、某印制局使用该作品，请媒体协助其及时制止侵权行为的发生，这才符合逻辑和常理。

更值得注意的是，白某某在蛇年生肖邮票首发日当天（2001年1月5日），与邮票设计师呼某某一道为集邮爱好者们签售首日封，还当场剪制与邮票图稿完全一致的蛇剪纸贴在集邮爱好者的首日封上。试想，如果白某某认为邮票设计师呼某某歪曲、篡改了她的剪纸作品、侵犯了她的精神权利，她还会乐于为集邮爱好者现场签名表示其作者身份，并剪制该剪纸吗？

事实表明，白某某以其行为和言论告诉公众：其与某印制局之间存在依法可以成立的口头合同，该合同不仅意思表示真实，而且已按照历年的惯例履行完毕。虽然某印制局的这一“惯例”不值得提倡，但至少可以辅助证明案件事实。

对于这份口头合同，白某某当初没有任何异议{29}，只是后来反悔罢了——白某某认为国家某局发行该枚邮票“营利”6360万元，应向其支付100万元使用费才“公平”。

两被告的上述抗辩理由被一审法院采信{30}、被二审法院驳回，故而导致一审判决与二审判结果的截然不同。

结束语

我国的版权保护制度在近10年时间里有了很大的发展。但到目前为止，对民间文学艺术作品的保护，我国的立法仍停留在13年前“对于民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行制定”层面上。

邮资票品作为一种特殊的传播手段，具有宣传、弘扬中华民族优秀传统文化、促进民间文学艺术发展的功能。多年来，国家某局、某印制局在生肖邮票的设计方案中使用了大量的民间文学艺术作品。辛巳蛇年生肖邮票著作权纠纷案把我们的目光锁定在对民间文学艺术作品的版权保护问题上——白某某的剪纸作品是《著作权法》中列举的一般美术作品还是民间美术作品、评判白某某剪纸具有独创性的标准是什么，这个标准的法律依据又是什么、口头形式的《作品使用许可合同》是否受法律保护……

在我们面对一个实际问题的时候，寻求一个客观公正的标准显得尤为重要。应该看到，在《著作权法》实施13年后的今天，应该有一部既能保护中国民间文学艺术作品，又不至于妨碍文化传播的《民间文学艺术保护办法（条例）》出台。特别是当我国的民间文学艺术面对国际市场的时候，我们更要规范自身的行为，而规范的前提就是要有相应的法规。作品的传播如果没有相应的法规，将无法形成有序的市场环境，甚至会出现不正当竞争。制定一个符合我国实际、适应国际规则的《民间文学艺术保护办法（条例）》，已是我们面临的紧迫任务{31}。■

注释：

① 此次邮票图稿评议委员会专家构成：主任1人，为中央美术学院院长；副主任2人，为某印制局邮资票品司司长、原中央工艺美术学院装艺系主任；委员由浙江画院一级画师、中央美院副院长、中央电视台主任编辑、中宣部宣教局综合处处长等11人组成。

② 资料费应为1000元，扣除个人所得税后实发970元。

③ 这是国家某局内部制定的付费标准。

④ 邮票图稿评议过程属于国家某局保密事项。

⑤ 以往，某印制局与邮票图稿资料提供者签约以口头约定的方式使用作品。并且，某印制局只向选中的图稿提供者付资料费。

⑥ 因其他邮品的制作不是两被告，故白某某的这方面诉讼请求被法院驳回。

⑦ 再审判决与二审判决有两点不同：再审判决认为两被告没有侵犯白某某“保护作品完整权”并认为二审判决计算赔偿数额的依据应调整。

⑧ 参见（2001）一中知初字第185号《民事判决书》第5页。

⑨ 参见（2002）高民终字第252号《民事判决书》第7页。

⑩ 参见（2003）高民再终字第823号《民事判决书》第8页。

{11} 《中国大百科全书（简明版）》第六卷，中国大百科全书出版社1996年版，第3387页。

{12} 吴汉冬主编：《知识产权法》，北京大学出版社1999年版，第43页。

{13} 郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第126页。

{14} 参见（2001）一中知初字第185号《民事判决书》第6页。

{15} 当然，法院还考虑到了该剪纸的“独创性”，下文另述。

{16} 孙建君、刘亚平主编：《中国民间吉祥剪纸》，江西美术出版社1999年版，第4页。

{17} 民间文学艺术作品的特征是：群体性、传统性、变异性、地域性。

{18} 参见（2001）一中知初字第185号《民事判决书》第6页。

{19} 参见（2002）高民终字第252号《民事判决书》第7页。

{20} 参见（2000）一中知初字第48号《民事判决书》。

{21} 郑成思主编、孟祥娟著：《版权侵权认定》，法律出版社2001年版，第1页。

{22} 参见中国工艺美术学会民间工艺委员会副主任、中国美术家协会会员、中国民间剪纸研究会顾问李寸松访谈录。

{23} 孙建君、刘亚平主编：《中国民间吉祥剪纸》，江西美术出版社1999年版，第10页。

{24} 参见郭永革、张秀云诉北京成像影视制作公司等侵犯著作权案（1996）一中知初字第19号《民事判决书》。

{25} 唐广良：《遗传资源、传统知识与民间文学艺术在研究什么——三大主题的关联性》。

{26} 李德明、许超：《著作权法》，法律出版社2003年版，第50页。

{27} 虽无直接证据，但有旁证。下文有述。

{28} 辛巳蛇年生肖邮票发行日为2001年1月5日。

{29} 白某某不仅没有异议，反而很高兴、很自豪。

{30} 虽然一审判决中没明确写，但其内容表述已确认该内容。

{31} 参见《北京晚报》2001年10月17日第47版，齐立、沈文愉文章《蛇年邮票引发纠纷案》。

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