中银律师事务所 罗文志

    不光是客户，甚至律师自己，尤其是一些长期从事证券业务的律师容易形成一种习惯思维，就是律师所做的任何工作、所出具的任何文件都应该有明确的法律要求，并且希望这种要求越细致越好。这种习惯思维的形成是多年来证券监管部门对证券律师业务实行严格监管，发布了比较全面细致的规定的结果。就拿股票发行上市过程中，律师依据《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号》出具的法律意见书和律师工作报告来说，文件和规定之间的关系已经细致到了依葫芦画瓢的程度。

现在，随着上市公司数量越来越多，上市公司收购活动越来越频繁，律师越来越多地担任收购法律顾问，于是证券法律业务中出现了一个小的分支，即上市公司收购法律业务。在具体从事这类业务的过程中，笔者发现，这类业务和股票发行上市法律业务在对律师工作内容的形式要求上有很大的区别，尤其是相关部门并没有明确要求律师出具法律意见书。根据笔者的统计，在不构成要约收购的上市公司股权转让过程中（指非流通股股权转让），只有一种情况需要律师出具法律意见书，那就是在出让方为国有股股东的情况下，根据2000年5月19日原财政部颁发的《关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知》，国有资产处置审核部门要求报送的材料中明确包括律师出具的法律意见书。

在上市公司收购过程中不需要出具法律意见书的情况下，律师是不是就无事可做了呢？或者，既然法律没有明确的规定，律师是不是想怎么做都行呢？笔者认为不是。在收购法律业务中，律师既不能欺负客户不懂而光收钱不干活，也不能因为自己比客户懂得多就代替客户作出实体性决策。很多人说上市公司收购是没有硝烟的战役，如果把客户比做战役的指挥员的话，律师的定位应该是协助指挥员作战的“参谋”。

既然是参谋，就要做好参谋的工作。参谋在作战之前，要通过各种手段收集情报，掌握对方的情况，在上市公司收购业务中，我们称之为“尽职调查”。在指挥员下达了作战命令之后，参谋要具体组织后勤补给、调动兵力、进攻防守，这就是收购过程中的文件制作、签署与实施。说到这里大家都会同意，收购战中的参谋责任非同小可：协议条款怎么定？权利义务怎么安排？先签什么文件，后签什么文件？协议签完后经营部门、财务部门先做什么，后做什么？这些环节没有小事，参谋都必须考虑周到，否则战役可能以己方失败告终。

参谋与参谋也不一样。在上市公司收购过程中，经常会遇见一些在其他法律业务中未必遇得到的特殊问题，需要比较专业的参谋，笔者试举两例。

例如，管理权交接的“过渡期”问题。按照相关法规，上市公司收购至少需要经过中国证券监督管理委员会的审批，如果是国有股权出让，前面也提到，还需要国务院国有资产监督管理委员会的审批，再加上其他程序，上市公司收购从双方协议签订到股权过户完成需要经过一段时间，这就是股权交接的“过渡期”。在实际操作中，这个“过渡期”长达几个月到一两年，甚至好几年。上市公司股权在这么长的时间内由谁管理呢？如果由被收购方继续管理，出现的问题是协议条款已经确定，如果因管理不善造成股权价值降低，收购方的利益就会受到损害，那怎么补偿？如果由收购方接手管理，出现的问题可能与前面相反，并且，如果收购最终没有得到政府主管部门的批准，需要收购方把上市公司股权重新还给被收购方，还能完璧归赵吗？如果双方同意请第三方管理，行不行？如可以，请谁？等等。

又如或有风险问题。会计上有或有负债和或有事项的概念，或有负债属于或有事项的一种，是不利于企业的事项，在法律上它是一种或有风险。在上市公司收购的时候，或者风险对上市公司的影响是不确定的，因而可能对收购方构成实质性的风险，如果收购协议不对已知的或有风险进行明确，收购完成之后一旦或有风险转化为现实风险，收购方将面临损失。更为困难的是，或有风险并不像其他会计事项一样，能够从财务报表等文件中审查出来，如果被收购方故意隐瞒，收购风险就很大。对于尽职调查中无法发现的或有风险，律师提醒收购方要求签署严格、明确的协议几乎是惟一的救济方法，否则，收购方的利益根本无法保障。钱付出去了，收购做完了，结果用巨资买来的上市公司是负资产，现实中这样的事例还少吗？

    以上只是收购参谋的部分作用。收购是新问题、新业务，有很多工作需要我们律师去学习，去完成。既然是做参谋，总希望自己做好一点，争取以后做一个“参谋长”、“总参谋长”。

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