汉华律师事务所•徐 薇 作为调动经营者积极性的措施之一，实行经营者对企业持有一定股份是常被谈及的一个办法。此举基本上有两种途径：一是企业原有股东将一部分股权转让给经营者，使企业在注册资本规模不变的情况下引入经营者作为新的股东；二是经营者对企业入资，企业在注册资本规模相应增大的情况下引入经营者作为新的股东。笔者主要以国有企业、国有有限责任公司以下统称国有企业为对象，研究以股权转让的方式对这些企业实行经营者部分持股的法律可能性及要注意的问题。
一、 目前的法律、法规、政策是否允许经营者个人持有国有企业股权
国有性质的企业拟通过股权转让的方式使经营者个人部分持有该企业的股权，这是一个国有法人股转让给个人的法律问题。目前我国对此专题虽然还没有出台专门的文件，但解决这个问题的法律框架已经具备，它是由《公司法》、《股份有限公司国有股权管理办法》和《企业国有资本与财务管理暂行办法》几个法律、规章构成的。根据《公司法》规定，公司的股权可以依法转让，此外，在原国有资产管理局以及国家体改委联合下发且现行有效的《股份有限公司国有股权管理办法》该办法明确指出其规定的原则适用于有限责任公司中规定“国有股权可以依法转让”。《企业国有资本与财务管理暂行办法》也对国有资本的企业实施产权转让进行了规定。根据这几个文件可以得出一个结论，国有性质的企业通过向经营者转让部分股权来进行产权结构的改组在法律上是不被禁止的。
此外，在国家经贸委、国家财政部和国家工商局于2002年11月8日联合发布的《利用外资改组国有企业的规定》中规定，允许“国有企业的国有产权持有人将全部或部分产权转让给外国公司、企业和其他经济组织或个人”。也就是说，外国个人在许可受让国可以持有股权，从这项规定可以看出国家对国有产权转让的政策方向是趋于放开的。
二、 国有企业向经营者转让部分股权时将会涉及到的关键审批程序
办理以上转让将会涉及的关键审批程序发生在财政部门和工商管理部门。财政部门审批的核心文件是股权转让协议。国有资产实行分级管理体制，负责审批的财政机关应是管辖拟进行国有企业股权转让的股东的财政机关。向工商机关办理股权转让时需要提交的核心文件为股权转让协议、财政部门的批准文件、公司修改后的章程、股东会决议。
此外，在申请转让审批之前，应当对该国有企业及拟转让的国有股权进行评估，评估活动由国有资产占有单位按照现行法律、法规的规定，聘请具有相应资质的中介机构独立进行，评估报告的法律责任由签字的注册资产评估师及所在评估机构共同承担。经各级政府批准的国有资产产权变动项目，其国有资产评估实行核准制。凡由国务院批准实施的国有资产产权变动项目，其评估报告由财政部核准；凡由省级人民政府批准实施的国有资产产权变动项目，其评估报告由省级财政部门核准。对其他国有资产评估项目实行备案制。除核准项目以外，中央管理的国有资产，其资产评估项目报财政或中央管理的企业集团公司、国务院有关部门备案。地方管理的国有资产评估项目的备案工作，比照上述原则办理。
三、 经营者持股的风险限制
国有企业通过实行经营者持股方式激励经营者的同时，也要关注这种方式可能带来的风险。这种风险主要来自于取得了企业股权成为企业股东的经营者，因此对经营者进行一定的制约是必要的。
在实践中，有先办理股权变更再付清股权转让金和先付清股权转让金再办理股权变更登记两种具体操作方式，笔者分别对两种方式下的经营者制约机制提出一些建议。
(１)实行先办理股东变更再付款的方式，风险主要来自于经营者成为企业合法股东之后的行为控制。对其的风险限制方式，笔者建议在股权转让协议和企业章程中设定一些情况，在这些情况发生时，经营者要将其持有的企业股权转让给原股权出让方或其指定的第三方。也就是说，通过对经营者持有的股权的限制来防范风险。
情况设定可以是企业经营不善时、经营者股东退休时、经营者欲转让其股权时、经营者发生遗产继承等情况下，经营者持有的企业股权应转让给原股权出让方或其指定的第三方。
(２)先办理股权变更登记，后付款之分期付款期间的风险控制。除了(１)中设计的风险防范措施之外，对于付款期间的违约风险应当设定违约责任。例如：若付款不及时，转让方可以凭单方通知解除合同；若付款不及时，可以收取违约金；若付款不及时，可以收回股权，若此时企业已经发生增值，已付款按原款退回，若此时已经发生企业减值，已付款按相应比例缩减后退回。
(３)在先付款后办理变更的情况下的风险控制。
此方案的风险控制可以分成两个阶段，一个是股权变更登记办理完毕后的风险控制，可以参照(１)中的风险控制方式。一个是可设计在付款期间的风险控制方式，例如：①迟延付款，可以收取违约金，亦可由转让方在一定情况下单方解除合同。②如果付款方要求解除合同，需要经过转让方同意。③若在付款期间终止协议，企业发生增值，则已付款原款退回；若企业减值按已付款相应缩减后退回。④付款期间，经营不善的，转让方可单方要求终止协议。
(４)法律论证。
如果可以就以上设计达成协议，则该协议并不违背法理，从《合同法》的角度去认识，这样的协议条款属于附生效条件和附生效期限的条款。在条件情况发生时，该条款就对协议双方产生法定的约束力，协议人应当予以执行。
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