天达律师事务所• 张晓森 作为凯奇专利无效诉讼案原告的代理律师，笔者在此对此案中所涉及的“承继诉讼”与“进口使用公开”问题发表浅见，以见教于同仁。
一、案情简介
１９９７年２月３日，北京凯奇新技术开发总公司下称北京凯奇就“无电网污染高压大功率变频器”技术向国家知识产权局申请发明专利保护，申请号为９７１００４７７.３。２０００年１２月２９日被授予发明专利证书，证书号为第６２１３６号。２００１年１２月５日，某公司向国家知识产权局递交“宣告专利权无效请求书”，请求宣告９７１００４７７.３号专利权无效(下称争议专利)。国家知识产权局专利复审委员会(下称复审委)经口头审理，于２００２年８月２日做出了决定书，宣告争议专利权全部无效。复审委的决定要点为：①审查指南中明确载明进口是使用公开的一种方式。因为本专利申请日以前已发生了“二氧化硫风机变频系统”(下称进口设备)的进口行为而成为本专利的现有技术。与进口设备相应的用户手册随着所涉及的进口设备，于本专利申请日以前进口至国内的行为而处于公众中的非特定人都可以得知的状态，即也构成了本专利的现有技术。②本领域技术人员根据技术手册披露的技术内容，结合相关公知技术的启示，得到本专利权利要求的技术方案无需花费创造性的劳动，而且本专利权利要求与技术手册的区别特征并未给本专利权利要求带来明显优于已有大功率变频器的技术效果，因此本专利权利要求限定的技术方案并不具有突出的实质性特点和显著的进步，因此不符合专利法第２２条有关创造性的规定。
北京凯奇于２００２年８月１５日收到复审委的决定书，于２００２年１０月２３日向北京第一中级人民法院提起诉讼，要求撤销决定书。２００２年１１月２０日，北京凯奇与Ａ公司、Ｂ公司达成协议，将争议专利权转让给上述两个公司，其中Ａ公司享有９０％，Ｂ公司享有１０％。并在知识产权局办理了有关手续，并取得了“手续合格通知书”。２００２年１２月１０日，Ａ公司向法院提交了“承继诉讼申请书”。
二、Ａ公司是此案的适格主体吗
由于在此案诉讼中原告转让了专利权而发生了一个重大的程序问题——诉讼主体问题，即Ａ公司能否代替北京凯奇成为此案适格的原告承继已进行的诉讼，并继续完成后续的诉讼，承担相应的诉讼结果。
在此问题上复审委向法院明确表示Ａ公司不是合格的原告，请求法院要求北京凯奇撤诉或驳回起诉。Ａ公司与复审委在此问题上展开了第一轮交锋。
我国《民诉法》对此种情况如何处理并无明文规定，也无相应的司法解释。针对复审委的意见，代理律师多次口头、书面陈述了意见，坚持要求Ａ公司替代北京凯奇作为原告参加诉讼。这些意见可归纳为以下几点：①Ａ公司是争议专利的合法受让人之一，其所取得的专利权已经国家知识产权局确认。所以其有权依法维护争议专利的有效性。②Ａ公司是在此案件的诉讼程序中取得争议专利的专利权的，所以Ａ公司是合格的原告。③Ａ公司在此案件的诉讼程序中因为取得了争议专利的专利权，所以也自然承继了北京凯奇在此案件中的诉讼地位和北京凯奇已进行的诉讼及相应结果。④此案件原告的变化，不是由于起诉时原告不合格，而完全是由于诉讼过程中原告实体权利的变更所导致的，所以应依承继诉讼的原则，由Ａ公司替代北京凯奇，以原告的地位继续进行诉讼并承担全部法律后果。⑤按照“北京凯奇先撤诉，Ａ公司再起诉”的方式解决原告的演变，必然会因超过诉讼时效问题而使Ａ公司丧失胜诉权，因为Ａ公司取得争议专利的专利权时，即具有此案件的起诉资格时２００２年１１月２０日就已超过法定的诉讼时限，从而使Ａ公司处于不利地位。可见，此案件原告的变更应以Ａ公司承继北京凯奇的原告资格，继续依程序进行审理是最为合理和可行的，而由Ａ公司在北京凯奇被裁定准予撤诉后另行起诉的解决办法，无疑会使其处于权利可能得不到保护及丧失胜诉权的地位。
由于当事人权利转让而产生的承继诉讼在审判实践中已经大量出现，但我国的有关立法及司法解释对此均无规定。《民诉法》只在“诉讼中止和终结”中间接规定了当事人死亡、丧失诉讼行为能力、法人或其他组织终止等情况下的承继诉讼。许多国家的相关法律对此类情况下的承继诉讼是有明文规定的。笔者认为我国法律应确立此类情况下的承继诉讼。因为，其一，承继诉讼可便利诉讼当事人，符合我国《民诉法》的基本原则；其二，承继诉讼可节约审判资源，减轻审判压力，提高审判效率；其三，承继诉讼可减少诉讼成本、节省社会资源。最后，法院支持了Ａ公司替代北京凯奇继续参加诉讼的请求。
三、“进口使用公开”的前提是合法进口
本案第三人是以争议专利申请日前已进口了与争议专利技术相同的进口设备为基础依据，并以此证明争议专利无创造性。复审委也是基于此而认定争议专利无创造性从而宣告争议专利无效。显然，是否能证明确已发生了合法进口是本案的一个关键点。如能证明确已合法进口了“进口设备”即构成进口公开，否则无效宣告决定就是错误的。
根据《海关法》第三章的有关规定，进口货物的收货人应当通过海关签发的报关单向海关申报进口手续。同时海关总署和国家外汇管理局颁发的《关于对进口货物报关单证明联分类进行售付汇、核销管理有关问题的通知》中也明确规定，“海关签发的进口货物报关单证明联是货物实际进口的证明”。
由此可见，进口货物“报关单”及“报关单证明联”的存在与否是证明货物是否合法进口的必备证明文件，没有“报关单”也就不可能有“报关单证明联”，无上述必备证据也就不能认定“进口设备”在争议专利申请日前已合法进口。
从本案庭审查明的事实可证明，复审委作出无效宣告决定所依据的证据中无进口“报关单”，也无“进口报关单证明联”。所以其认定争议专利申请日前中国已合法进口了“进口设备”的证据严重不足。
此案争议的另一个焦点是，复审委据以证明确已合法进口了“进口设备”的主要证据是《免税证明》。
第一，复审委以《免税证明》证明于１９９５年８月８日前已合法进口了“进口设备”。但《免税证明》有多联，复审委所提交的《免税证明》是海关留存联，而“进口设备”如若实际进口，则进口人应将其持有的另一联交海关验证后才可免税放行。换言之，《免税证明》是在“进口设备”实际进口前开出的，在“进口设备”实际进口时要将进口人持有的那一联交验给海关。但从所提供的证据看，海关并未验证免税放行，这只能有一个结论，即“进口设备”并未实际进口，也不可能是走私进口或在有合法免税手续的条件下缴纳税款后进口。
第二，复审委以《减免税分级审批表》、《征免税申请表》证明已实际进口了进口设备。但这些审批表、申请表只能证明曾向海关提交免税申请及海关同意免税，但不能证明确已合法进口了“进口设备”，且已实际享受了免税待遇，因为申请免税者实际享受进口免税待遇时一定是正式将“进口设备”报关。而此报关行为必然应有“报关单”及“报关单证明联”，而实际上并无“报关单”及“报关单证明联”，也未有《免税证明》已交验给海关实际享受免税的证明。所以并未实际进口，也就不可能实际享受免税待遇，也就不能证明合法进口了“进口设备”。
综上，是否合法进口了“进口设备”的关键证据有三项，即货物进口“报关单”、“报关单证明联”和进口报关时进口人交验给海关的“免税证明”。而本案中复审委据以作为“进口设备”已合法进口这一结论的证据中恰恰缺少这三个关键证据，所以不能证明已合法进口了“进口设备”。由于缺少基本证据证明已合法进口了“进口设备”，这就缺少进口公开的事实，所以不能证明已构成进口公开。那么技术手册也就不能作为对比文件，复审委也就不能用技术手册等作为对比文件，以证明争议专利申请日前我国已存在现有技术，所以也就不能证明争议专利无创造性。
法院经全面深入审理后认为：被告的第３８８６号无效决定系使用技术手册与附件６作为对比文件来评价本专利的创造性，而技术手册作为对比文件的理由为：在有效期截止日１９９６年８月８日前，“进口设备”应该已经通关，即已完成进口行为。因此，审查技术手册是否能够作为对比文件，应首先解决“进口设备”是否于１９９６年８月８日前进口至我国国内的问题。被告对其主张的进口行为应负举证责任。
根据我国海关法的规定，进口货物应当向海关如实申报，交验进口许可证件及有关单证。因此，海关申报手续是进口货物的必备手续。被告在本案中用以证明进口行为证据的进口免税手续是独立于海关申报手续的另一程序，其不能代替海关申报手续，仅有免税手续不足以证明产品的进口。证据中没有关于“进口设备”的海关申报手续的记载，被告在没有海关申报材料予以证明的情况下，仅根据免税证明中记载的注意事项及档案中没有展期申请也没有退单的事实，即认定在免税证明截止日前产品已经通关，该认定缺乏充分的证据支持。
被告提交的证据不能证明在本专利申请日前，“进口设备”已经完成了进口行为，因此，技术手册不能因产品在国内的使用公开而成为本专利的对比文件。技术手册是第３８８６号无效决定的主要证据，因此，第３８８６号无效决定的主要证据不足，应予撤销。
此案的关键是进口使用公开，专利审查指南中确实明文规定进口是使用公开的一种方式。但专利审查指南中所指的进口必须是合法进口，换言之，只有“合法进口”才构成“进口使用公开”，任何缺少证据证明技术、产品是合法进口的，无论是否在国内实际使用、是否客观存在(或展示或承诺销售)均不构成进口使用公开。
由于复审委据以证明确已发生进口的证据中缺少能证明已合法进口了“进口设备”的关键证据，直接导致了不能证明确已合法进口了“进口设备”，也导致了技术手册不能成为争议专利的对比文件。所以，不能否定争议专利的创造性。
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