共和律师事务所• 刘静华

外国投资者通过直接投资进入另一国家市场的主要方式有两种：一种是外国投资者在被投资国创建为新的公司，包括建立工厂、引进其在境外的品牌或者创建一个新的品牌，另一种方式是外国投资者通过购买被投资国家的企业股权，从而取得该企业的经营控制权，或者利用被并购企业的资产设立新的企业，即“外资并购”。通常来讲，外资并购又称跨国并购、国际并购，指收购公司和目标公司分处于不同国家的并购行为，其法律性质，根据国际投资法的基本理论，属于国际直接投资的范畴，即外国投资者对目标公司并购的目的是为了获得对企业的控制权，该控制权包括绝对控制权和相对控制权。所以跨国并购往往会导致外国公司取得目标公司的股权或资产从而能够控制该公司。

在２００３年４月１２日起施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》(以下简称《暂行规定》)公布之前，可以在我国法律法规中散见到有关外资并购的规定，但是对于外资并购的定义，只有在《暂行规定》中有比较直接和明确的规定，本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者协议购买境内非外商投资企业(以下称“境内公司”)的股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业(称为“股权并购”)；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产；或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产(称为“资产并购”)。本文旨在讨论在跨国并购项目中，作为收购公司的外国投资者与作为目标公司的境内公司——并购双方从谈判到外商投资企业的设立与运作过程中可能产生的法律与文化冲突，鉴于这些冲突会出现于并购之后由境内公司和外国合营者共同设立的中外合资经营企业中，而不存在于外国投资者投资设立的外商独资企业中。因此，本文所探讨的话题主要发生在以下几种形式的中国境内的跨国并购项目之中(与《暂行规定》中定义的并购形式并不完全一致)：(１)外国投资者购买境内公司的股权或者认购境内公司之增资；(２)境内公司以自有资产出资(不仅包括设备、厂房，而且包括境内公司拥有的商标、产品原有的分销渠道等)，外国投资者以现金出资共同设立外商投资企业；(３)外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产与境内公司共同合资设立外商投资企业运营该资产；(４)外国投资者与境内公司共同出资设立外商投资企业，并以该企业购买境内公司资产等。

外国投资者并购另一国的企业，遇到的困难比国内企业之间的并购更多，程序更复杂。这其中主要包括：首先，在异国选定并购的对象，其次，经过包括会计师事务所、律师事务所等中介机构参与的反复谈判之后，确定既符合并购双方利益，又符合被并购企业所在国家法律的规定的并购方案，最后，方案获得通过，并购双方按照约定履行各自义务，共同经营管理并购后的企业或者新设的企业，使之正常运行，努力达到并购双方的预期利益。

跨国并购是20个世纪９０年代跨国公司投资出现的一个新的形势，并购交易可以有效利用被并购企业的相关经营资源，包括原有的销售渠道、技术、商誉、管理制度、人力资源等，同时，这些资源又是一把双刃剑，可能在并购交易完成之后带给外国投资者或者境内公司“意料之外”的麻烦，使并购双方产生冲突。当前，跨国并购显现主体多元化的趋势，强弱并购和强强、弱弱并购相结合，其中，优势企业相互并购的现象比以前明显增多。对于优势企业之间的互补性并购，因为并购双方各有所长、目标利益明确而导致并购过程更加艰巨和复杂。笔者通过参加的一些优势企业之间的外资并购项目的谈判、文件准备工作，及为并购后的外商投资企业担任常年法律顾问，发现了一些并购双方基于并购交易而产生的冲突。本文从外资并购的项目谈判和并购后的企业的整合工作两个方面，探讨冲突产生的原因及解决方案。

第一，在外资并购项目的谈判过程中，基于境内公司与外国投资者各自的企业文化与所处的法律背景的不同，并购双方会产生法律风险的不对等性，尤其对于境内公司，应当把握机会，避免因法律风险的不对等性给境内公司带来损失：

(１)对并购项目所采取的行动不同，导致外国投资者法律风险相对小，境内公司相对被动。外资并购项目通常标的比较大，外国投资者基于其所处的国家的法律制度、经营习惯及经济实力，通常会在并购意向确定之时即聘请有经验的会计师事务所、律师事务所(同时聘请外国投资者所在国家的律师和中国境内律师)参与并购项目工作，包括提出交易方案、参加谈判，负责文件的制作等。虽然境内公司也会聘请律师参加工作，但是由于很多被收购的中国企业都是年轻的民营企业，或者以火箭速度发展起来的家族企业，这类企业在日常经营中的法律意识相对淡薄，往往是因为并购项目迫在眉睫了，甚至已经进入谈判，才匆忙聘请自己的律师参加谈判及其他工作。在这种情况下，境内公司聘请的律师匆忙上阵，在项目谈判的开始，对境内公司基本状况和并购意图难以全面和深入了解，如果再碰上过多考虑节省律师费用的中国企业的话，其所聘请的律师当然会相应地减少工作量，这样一来，境内公司聘请的律师的工作主要包括谈判和审阅文件，至于文件的起草工作则由外国投资者聘请的中介机构来完成。当并购项目的文件完全是由外国投资者来制作时，必然会制作出非常倾向于外方的文件草稿。比如，在合营合同中，对境内公司作出很多承诺和保证条款，相对多地约定境内公司的义务，而相对少地约定外国投资者的义务，相对多地约定外国投资者的权利，而相对少地约定境内公司的权利等。实践中，在文件草稿已经提交并购双方的情况下而进行的修改，通常是艰难和费时的，境内公司希望争取自身权利的努力会因为草稿文件的确定而显得被动。通过对草稿文件的艰苦谈判，在文件的终稿里，境内公司的一些权利就有可能没有体现，或者遗漏了对外国投资者的义务约定。因此，境内公司应当在项目谈判过程中争取主动权，避免不应当有的疏漏和被动导致的自身利益损害的发生。

(２)并购项目文件中所涉及的文字效力问题。跨国并购项目文件包括双方合作的框架协议、资产收购协议、合营合同、章程等，通常都会由中文和外文文本组成，对于两种文字的效力问题，根据《中文合资经营企业法实施条例》第7条规定，合营企业协议、合同、章程、可行性研究报告等必须用中文书写，也可以同时用合营各方商定的一种外文书写，两种文字书写的文件具有同等效力。在实践中可能出现的问题是，当两种文字的文本不一致时，以哪一种文本为准*9芽对于不需要审批机关批准的文件，比如双方在项目最开始签署的框架协议或有约束力的意向书，存在约定“中英文文本不一致时，以英文文本为准”的条款。以哪一种文字的文本为准是由并购双方协商一致而达成的商业条款，只要不违法法律规定就是有效的。需要注意的是，在框架协议或意向书中出现的“中英文文本不一致时，以英文文本为准”的条款下，境内公司不要忽略中英文文本的一致性，甚至要特别重视对文本的确认和理解，防止出现只确保了中文文本的内容并予以签署之后，发现英文文本有不同的含义，并且英文含义对境内公司不利。在前述基础之上再进行下一步的合营合同、章程等文件的谈判时，就会使境内公司处于不利地位，难以更改在框架协议或意向书中已经确定了的内容。

(３)民族品牌的保护。有相当一部分的“强强结合型”外资并购，是境内公司以自己持有的品牌作为出资与外国投资者并购，境内公司拥有的“强”就是指出资品牌在地方或者中国具有相当的知名度，在很多情况下，该品牌是境内公司最可宝贵的财富。但是，外资并购之后，当该品牌成为外国投资者自身品牌的潜在对手，或者外国投资者的全球战略决定限制被并购企业的品牌发展时，则限制其良性发展，甚至让其逐步退出市场便成为顺理成章的事。如果以品牌出资的境内公司没有在合营协议中加入有关保护条款，则仅仅依我国现有法律的规定难以保证对出资品牌的保护。在笔者担任顾问的一个通过并购设立的合营公司中，境内公司是合营公司的小股东，没有决策权，当看着外国投资者逐步缩小出资品牌产品产量时，因为合营合同中没有关于出资品牌的保护条款，最后，境内公司只得坐视合营公司放弃该品牌而无能为力。因此，以品牌出资的境内公司应当在外资并购项目中主张加入保护条款，如合营企业对出资品牌进行国内、国际注册；合营企业不得限制该品牌的产量及销售区域；合营企业保证该品牌产品的年产量达到一定数额，一旦产品不能达到事先约定的产量，任何一方合营者有权提出中止合作；合营终止后，境内公司首先享有获得该品牌注册商标人名义的权利；外国投资者不得在约定区域内另外进行相同或相似产品的投资及生产等。

第二，并购后的企业整合工作难度大。外资并购项目双方各自原有的管理体制不可能完全一致，差异越大，整合工作就越难；企业文化的融合方面，由于每个企业的经营性质与经营环境有所不同，所形成的企业文化必然有差异；并购者的“异国”身份带来的文化传统、语言障碍、制度差异等，也使并购双方在项目履行过程中发生冲突，使整合工作面临困难：

(１)利用职务和资源之便境内公司侵吞并购企业资产。境内公司所委派参加到并购企业的人员及所担任的职务非常重要。中方委派人员通常是境内公司的原负责人(民营家族企业的是家族创业者代表，集体、国有企业的是长期作为企业的主要负责人)。对于境内公司而言，由于通常是这些负责人亲自把境内公司培育、扶植壮大的，因此，在并购之后，他们不仅对原有的品牌、员工等带有深厚的感情，不少人甚至仍然认为自己是企业的一家之主，合营企业的利润与资产仍然应当由自己任意支配，或者自己在合营企业中享有的决策权应当与其在内资公司中的权力没有太大变化。在这种意识支配之下，境内公司委派的人员会利用自己在合营公司的职务和关系，作出侵占合营公司资产行为。比如，委派人员私自制定制度，使自己享受很高的公司福利；利用公款为自己购买超过合营公司规定的限额的商业保险、高级住宅等；委派人员以自己为股东，另外设立一个与合资公司经营相似产品的企业，与合营公司“共享”一些原材料、销售渠道等。在笔者所做过的一个项目中，境内公司为集体所有制企业，以厂房、设备、注册商标等出资，美国投资者以现金出资，双方合资成立了一个中外合资经营企业。双方约定总经理由境内公司派员担任。顺理成章的，境内公司的原任经理被委派至合营公司任职总经理。在合营公司运行时间不久，总经理就开始运作“一手托两家”的“项目”：在合营公司旁边建立一个其个人享有充分利益的工厂，建造工厂及工厂运营期间大量转移合营公司的资金和财产，包括用合营公司的钱支付个人工厂的工程款，将合营公司的电力接入个人工厂、免费使用、大量的原材料从合营公司拉到个人工厂使用等，合营公司为此遭受了巨大的财产损失。从刑事犯罪角度讲，该总经理的行为已经涉嫌破坏社会秩序、生产秩序罪和侵占罪等，但是由于该人拥有雄厚的经济实力并且在当地罗织了由上到下庞杂的社会关系网，尽管在其离职后，合营公司向当地检察机关举报了他的行为，但该总经理没有受到任何查处。

我国《公司法》第６１条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”但是，本条规定的实际执行力和监控性很差。目前，只有在证监会的监管下，上市公司对《公司法》第６１条执行得比较严格，而对于非上市公司，董事、经理从事法律禁止的活动的现象比较普遍。为了保护外商投资，使外资并购项目不会因为个别内资公司委派的管理人员的不当行为而难以维持下去，笔者认为，商务部应当制定包括禁止内资公司负责人同时兼任内资公司和合营公司职务的规定，加强对合营公司的管理者以各种形式侵吞合营公司资产的行为的监管。这些监管，无论对境内公司还是合营公司来讲，都是有利的，可以很好地维护合营公司的正常运转。

(２)人力资源问题。有关劳动的争议和诉讼是令股东烦恼的事情，尤其随着中国员工保护自身权益意识的增强，劳动纠纷存在增加趋势。劳动争议产生的原因，有些是因为在外资并购项目进行过程中，境内公司对员工的承诺未能兑现，或者员工的预期很高，认为外国投资者入资的，必应享受到更高的工资、更高的福利待遇和工作条件，一旦某些条件没有满足，则产生不满情绪，提起劳动争议。在有些案例中，还会出现境内公司委派的负责人为了某些个人目的煽动合营公司的员工对合营公司提出劳动争议的情况。在这种情况下产生的劳动争议通常涉及的员工数量很多，争议内容涉及员工的年休假、加班工资的支付、生产车间的噪音等以福利待遇为主的问题，争议涉及的事实发生期间不局限于《劳动法》规定的“应当自劳动争议发生之日起６０日内向劳动争议仲裁委员会提出”的６０日期限。在实践操作中，即使合营公司有足够证据和理由表明合营公司不应当承担任何劳动争议的损害赔偿责任，也难以轻易获得胜诉的裁决。鉴于我国劳动立法面的法律法规是以保护劳动者为宗旨的，当发生劳资争议，尤其是中国员工对外商投资企业提出劳动争议时，劳动者更是以弱者的身份出现，则裁决机关——劳动争议仲裁委员会或者人民法院本着从情理、从社会稳定角度出发，都不会轻易作出让劳动者全面败诉的裁定或判决，尤其是当涉诉中国员工数量很大的情况下。同时，合营公司会因为大量的劳动争议而耗费时间与财力，对于国际著名的外国投资者而言，劳动争议的持续存在会对其声誉产生严重的不利影响。

另外，人力资源方面需要注意的问题还包括，如何在并购交易完成后留住内资公司主要的管理、技术等人员，避免员工在转让期间义务的全部割断；如何避免合营公司承继境内公司员工基于过去服务关系产生的义务，如境内公司在并购之前拖欠员工的社会保险等。

为了使合营企业避免陷入不必要的劳动纠纷，笔者建议，律师不仅要在外资并购的尽职调查工作中重视对境内公司人力资源方面的调查，做好人力资源方面的安排，包括即将在合营公司工作的员工需要与境内公司签订原劳动合同终止协议、技术、销售等人员在新设的合营公司工作不受原劳动合同中关于保密条款、竞业条款的限制等，而且需要对重要职位的任职人员的任免及考核工作给予很高的重视(包括任免权利的归属、监督考核制度的建立等)。在合营公司运作过程中，一旦发现潜在的劳动争议，应当尽快解决，防止纠纷扩大化。

(３)合营企业日常经营管理方面的冲突。对于原本管理制度就不规范的境内公司，通常缺乏严格的签字制度、会议制度等。尽管很多境内公司都表示，引进外资的主要原因之一就是希望引进外方先进的管理经验。但是，尽管抱着这样的愿望，一旦中外合营者“联姻”在即，外国投资者带来的管理制度还是常常令境内公司难以接受。比如，外国投资者提出在合营公司中必须履行“双签字制度”，即任何文件必须有至少两名管理人员签字方为有效，而境内公司委派的人员作为合营公司的董事长则十分不习惯于作为公司法定代表人的权利受到“双签字制度”的限制，董事长的权利就比在境内公司中的小多了。从这个角度讲，境内公司的负责人应当具有外资并购后限制个人权利的思想准备。如果从希望增加境内公司在合营公司经营管理中的权利的角度讲，则需要在董事长、副董事长、总经理、财务总监等重要职位的安排方面尽量增加境内公司委派人员任职的数量，而不仅仅是获得董事长的职位。

实践中，合营公司不实行严格的管理制度将导致严重后果。在外资并购之后，如果合营公司的管理制度不健全，基于并购双方各自的利益目标不同，合营双方可能产生“你们”和“我们”的概念，这样的概念所指导的行动会有：偏见性地拒绝另外一方合营者提出的投资计划、在权限范围内签署对合营一方有利的商业合同等。笔者曾经遇到过以下两个案例(基于合营公司没有制定和执行严格的内部监管制度而发生)：其一，外国投资者代表合营公司与其境外关联企业签署设备购买协议，该协议赋予关联企业获得超过正常商业利润的回报，而使合营企业受到商业损失；其二，境内公司委派的总经理签署产品包装袋买卖合同，该合同约定卖方长期向作为买方的合营公司供应包装袋，并故意以苛刻条款约定了卖方应当承担大量的义务及数额巨大的违约赔偿责任。买卖合同生效之后则成为合营企业的一颗“定时炸弹”。在合同履行期间，总经理故意决策使合营企业作出违反合同的行为，买方则立即向法院提出追索高额的违约金的诉讼，结果，合营公司最终承担了高达120万元的赔偿责任。

在以往的案例中，境内公司向合营公司委派总经理，该总经理可能利用其原在境内公司长期服务建立的关系(包括对公司各部门人员的了解，尤其与公司各部门及分支机构负责人的交情)，及合营公司分支机构或部门负责人的对外资进入企业的不满情绪，散布不利于外国投资者的信息，唆使并联合分公司的负责人不遵守董事会的决定，使合营公司的经营计划、生产任务等难以贯彻执行。总而言之，合营公司制定并执行严格的管理制度，是对并购各方利益的保证，同时，合营公司能否聘用在业务技能和个人信誉方面均适格的经营管理者也是非常重要的。

笔者通过总结律师与外资并购实务中遇到的问题而借本文提出了几点法律建议、操作中应当注意的情况及解决方案，这些问题和方案的提出是从外资并购争取双赢的角度来考虑的。一方面，为了保障我国对外开放和吸引外资方针的延续与拓展，我国应当继续完善外资并购的法律体系，依靠法律、制度手段来规范外资并购，加强对侵犯合营公司、外国投资者利益的行为的制裁，以减少合营公司中出现的不规范行为。另一方面，要加强对境内公司的保护，在境内公司实力相对弱小和跨国并购经验不足的情况下，接受境内公司委托的中国律师应当尽职完成谈判和文件工作，以以往的案例为鉴，帮助境内公司提高跨国并购经验和自我保护意识，避免风险和损失的产生。

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