汉华律师事务所•于学会 ［案例］
客户吴某到法院起诉Ａ期货经纪公司。诉称：２００１年８月我在Ａ经纪公司开户后，经纪公司就指派刘某担任我的经纪人，我与期货公司签署了“电脑自助委托交易协议”，但是我根本就不会使用电脑，密码直接交给了刘某，我自己都不知道，由刘某代我下达交易指令。后来，刘某让我签署一些交易账单，我也看不懂，就在上面签了字。至年底，我到经纪公司查资金时，发现开户资金已经亏损殆尽。我找刘某理论，发现刘某已不在Ａ经纪公司上班，我又多次找被告协商未果。被告工作人员刘某为赚取手续费恶意进行交易，而被告疏于监管，其行为侵犯了我的合法权益，现请求法院判决被告承担侵权责任，赔偿我经济损失65万元。
Ａ经纪公司答辩称：我公司是合法经营的期货经纪公司，与吴某签署了期货经纪合同等全套交易文件，在合同中约定了吴某本人为“指令下达人”和“资金调拨人”，同时，吴某又签署了“电脑自助委托交易协议”，选择用电脑自助委托方式下达交易指令。在2001年8～12月间，吴某使用电脑自助委托交易方式多次买卖期货合约，发生较大亏损。在该期间，我公司按照合同约定，履行了相应的义务，吴某也在每日结算单上签字确认，因此，其账户亏损应由吴某自行承担。请求法院驳回原告的诉讼请求。
法院审核了双方的协议和其他证据后认为，吴某与Ａ经纪公司签订的期货经纪合同和“电脑自助委托交易协议”系双方真实意思表示，不违反国家法律、法规的禁止性规定，故合法有效。双方合同中约定的交易指令下达人是吴某本人，吴某选择电脑自助委托下达指令的方式进行期货交易，交易密码由吴某本人掌握。根据交易记录记载，在2001年8～12月，交易指令均是通过电脑自助委托下达。吴某没有证据证明下达这些指令是Ａ经纪公司所为，因此，吴某账户中的所有交易亏损与Ａ经纪公司无关。刘某是Ａ经纪公司职员，但是Ａ经纪公司并未接受吴某的委托指派刘某做吴某的指令下达人，且双方在合同中明确约定吴某为指令下达人。如果吴某自行委托刘某为其下达交易指令，那也是吴某与刘某个人之间的问题，Ａ经纪公司不应为刘某的个人行为承担责任。所以对吴某要求Ａ经纪公司承担赔偿责任的主张本院不予支持。判决驳回起诉。
［分析］
2002年12月31日中国期货业协会公布了《期货经纪公司电子化交易指引》，现在来探讨这个案例非常有意义。
1．客户在期货经纪公司下达交易指令的传统方式主要为口头电话、书面两种。按照行业规范的要求，对口头电话下单，经纪公司应当保存录音，对书面下单应当保存交易指令单。但实践中，很多期货经纪公司并不能完全做到。从客观方面分析，保存大量的交易录音长达数年，需要完善的硬件设施，对此监管机关没有硬性要求，经纪公司由于常年处于亏损状态，当然也不愿增加成本，很多经纪公司至今还使用简易的磁带式电话机，根本不可能长期保存大量磁带；一家交易量较大的期货经纪公司，如果按５年保管期要求保存书面交易指令单，将是惊人的数量，经纪公司负担很重。从主观方面分析，期货经纪公司由于常年在生存边缘挣扎，重点都放在开发业务方面，普遍忽视这方面的管理。当然，也不排除少数经纪公司确实在客户下单环节存在不规范行为。总之，经纪公司在采用传统下单方式时，保存下单原始资料的工作普遍很差。在笔者代理经纪公司参加过的多起诉讼中，能提供出完整下单原始资料的经纪公司凤毛麟角。
2．但是从诉讼证据角度看，如果客户否认自己下达过交易指令，经纪公司就要承担举证责任，使用口头(电话)方式下单的，经纪公司应举出客户下单的录音记录；使用书面下单方式的，经纪公司应出具客户指令下单人亲笔签字签章的指令单。而由于上面谈到的原因，经纪公司大多对这些证据保管不善，因此，在诉讼中就面临“举证不能”的危机。在大多数案例中，经纪公司要过这关，主要靠拿出客户签字的结算单，强调合同中与客户约定的异议期限，指出，由于客户已经在结算单上进行了确认，也没有在约定的异议期间内提出异议，因此客户确认了自己的下单行为。该观点主要依据《民法通则》中委托人可以事后追认代理人行为的原理，在法律上是成立的，诉讼中往往也能取得实效。但仔细分析，其观点隐含的逻辑是：别管指令到底是谁下的﹖只要客户在账单上签字，交易结果就由客户承担。这种解决问题的方式无疑存在很大的缺憾，当客户理直气壮声称：既然经纪公司说是我下达的指令，就应在法庭上出示下单证据，如果经纪公司不能举证，就说明经纪公司有问题。笔者认为，这个观点能争取到部分法官的同情，这些法官往往会认为，即便可以从事后追认角度来划分责任，但由于投资者是期货行业里的弱势一方，经纪公司是强势一方，既然行业管理部门要求经纪公司保存原始下单记录，而经纪公司无法提供，在信誉度上就值得怀疑，一旦客户在诉讼中再举出一些反证，经纪公司败诉风险必然加大。
3．近来，电子化交易方式在期货经纪公司中得到普遍运用，中国证监会新修订的自2002年7月1日起施行的《期货经纪公司管理办法》第28条也补充了“投资者可以通过书面、电话、计算机、网上委托等方式下达交易指令”的规定。客户在经纪公司使用电脑自助下单系统后，一旦再发生诉讼争议，原来的举证责任分配就发生了微妙的变化。经纪公司与客户一般签署“电脑自助委托交易协议”来约定双方权利、义务。协议中约定“乙方客户取得电脑自助委托交易权限后应立即更改初始交易密码并负责交易密码的保密，且应经常更改交易密码，其中包括更换指令下达人后，应立即更换交易密码。甲方再次郑重提醒乙方注意密码的保密任何使用乙方交易密码进行的电脑自助委托交易，甲方均视为乙方的有效委托，乙方自行承担由于密码失密给其造成的全部损失。乙方的电脑自助委托交易指令的确认以甲方电脑记录资料为准，并具有法律效力。乙方对其交易结果承担全部责任”。有了这种约定后，一旦客户在诉讼中否认下达过交易指令，经纪公司只要拿出电脑记录资料，并说明上面记载的成交记录都是通过使用客户交易密码成交的，必要时再由软件公司出具旁证，证明其下单系统的设计原理是必须使用密码才能成交的，经纪公司就算完成了举证责任。随着电脑技术的飞速发展，硬盘存储功能不断扩大，经纪公司很容易保存这些电脑数据资料，相比原来要保管大量的录音磁带、指令单据，其压力大大减轻了。可以说，经纪公司在使用电脑自助下单系统后，才真正达到行业管理对原始交易资料保管的要求。
4．与此相反，诉讼中客户面对的举证责任却向另一方面发生了变化。在签署了上述“电脑自助委托交易协议”后，客户就承担了相应的合同义务，其无法否认经纪公司出具的技术类证据，该证据证明指令是通过交易密码成交的。如果客户仍坚持否认下达过交易指令，此时只能从两个方面来主张，其一，是本案客户吴某的观点“我根本不会用电脑，我也不会使用自助系统，全是经纪人刘某下的单”。但从法律角度看，只要吴某具有相应的民事行为能力，没有被经纪公司欺诈或胁迫，其自行选择签署的电脑自助交易协议就是合法有效的，因此，法院对这种主张不予理睬。其二，客户通常更多会选择另外一种抗辩方式，即“我承认指令是通过密码下达的，但我肯定没有下达过这种指令，我可以证明当时我没有在交易现场，不可能下达交易指令。而经纪公司完全有可能掌握我的交易密码，因此，我认为这些指令是经纪公司侵权下达的”。如果较起真儿来该观点不无道理。经纪公司如何能证明通过密码成交的交易指令就一定是客户下达的或者是客户将密码泄露给别人使用而成交的﹖但经纪公司很幸运，因为这点无需证明。由于电脑自助交易方式早在证券业普及，我国司法界在审理纠纷中凭借证券公司的良好信誉度，已经建立起不成文的规矩：除非客户能有直接证据证明指令是证券公司下达的，否则，对通过交易密码成交的指令后果由客户承担。前不久，证券市场中发生在股民与证券营业部之间的“盗买‘银广夏’股票案件”均按此原则判决。其仅有的依据是中国证券业协会颁布的一份中证协字［2001］113号文《证券交易委托代理业务指引》中“证券交易委托代理协议书”的第28条“乙方(营业部)郑重提醒甲方(股民)注意密码的保密。任何使用甲方密码进行的委托均视为有效的甲方委托。甲方自行承担由于其密码失密给其造成的损失”。期货经纪公司此时享受了证券业在司法界的“国民待遇”，而期货客户面对转移过来的这种举证责任一般都无能为力，这种审判原则下隐含的逻辑就是：只要通过交易密码成交的交易指令，就是客户本人或客户私下授权人下达的，其结果就要由客户承担。
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