中银律师事务所 刘小英

某上市公司拟发行可转换公司债券，可转换公司债券作为公司债券的一种，其发行上市的重要条件之一是需要向债券持有人提供足额担保。于是该公司请N商业银行的分支机构即H省分行X市分行营业部出面担保。该营业部逐级向其上级分行直至总行请示，在得到自总行至市级分行的书面批复同意后，该营业部与上市公司签订了《开立担保协议》，并向上市公司拟发行的可转换公司债券的全体持有人出具了《担保函》，愿意向可转换公司债券的全体持有人承担连带责任保证担保。

有人对上述担保行为的效力产生了疑问。笔者以下从保证主体、保证授权两方面进行探讨。

一、             保证主体

根据《担保法》第6条规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。哪些主体可以充当保证人呢？按照《担保法》第7条的规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。

自2000年12月13日起施行的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第15条规定：“担保法第7条规定的其他组织主要包括：（一）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；（二）依法登记领取营业执照的联营企业；（三）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；（四）经民政部门核准登记的社会团体；（五）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。”《担保法》还对上述主体作了限制性规定，其中第8条规定，“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”。从上述分析看出，企业法人分支机构不具备担保主体的资格，不能充当保证人。但是，企业法人的分支机构在法人的授权范围内提供了保证，算不算是保证人？习惯上，人们也称这样的分支机构为保证人，但从严格法律意义上来说，法人才是保证人，其分支机构只是根据法人授权并在授权范围内提供了保证，不能算是保证人。因此，上述案例中为上市公司提供担保的营业部不是保证人，保证人是N商业银行（保证授权有效且在授权范围内的话）。

这样区分是有实际意义的。因为根据中国证券监督管理委员会发出的《关于做好上市公司可转换公司债券发行工作的通知》（以下简称《通知》）的有关规定，可转换公司债券保证人的净资产额不得低于可转换公司债券的发行金额。而营业部的净资产额低于可转换公司债券的发行金额，如果认定营业部为保证人的话，就与《通知》的规定相悖，可转换公司债券的发行就存在法律上的障碍。

二、             保证授权

营业部为了能够提供担保逐级向其上级分行请示，直至N商业银行总行。N商业银行总行接到请示报告经研究后出具了《关于为J股份有限公司可转换公司债券提供担保的批复》，同意在满足一定条件的前提下，对J股份有限公司发行数亿元可转换公司债券提供担保，期限不超过5年，担保手续费率2%。N商业银行H省分行根据其总行的上述批复精神，对X市分行出具《N商业银行H省分行贷款批复书》，授权X市分行为J股份有限公司可转换公司债券提供担保。X市分行根据H省分行的上述批复精神，对其下属营业部出具《贷款批复书》，授权营业部为J股份有限公司发行可转换公司债券提供担保。

有观点认为，营业部提供的担保无效，理由是N商业银行总行在对H省分行的授权中没有明确H省分行可以转授权。没有经过授权人允许的转授权是无效的。笔者不同意这种观点。因为存在多层垂直领导关系的企业法人的分支机构间的垂直授权不同于平等主体间的转授权关系。根据《民法通则》和《合同法》中有关平等主体间的委托或授权的有关规定，接受委托或授权的一方如果向其他主体转委托或转授权，必须征得委托方或授权方的同意（包括事后追认）。但存在多层垂直领导关系的企业法人分支机构上下级间的授权不受上述规定的约束，这属于企业内部的一种行政管理体系，而不是平等主体之间的民事关系。N商业银行系国有独资商业银行，实行“一级法人体制”，即统一法人、统一对外承担责任，总行对分支机构实行垂直领导、分级管理，所有分支机构在总行授权、转授权或再授权范围内经营。N商业银行H省分行X市分行营业部系N商业银行在H省X市的分支机构，持有中国人民银行颁发的金融机构营业许可证，并持有X市工商行政管理局颁发的营业执照。本案中，N商业银行向H省分行授权，H省分行向X市分行授权，X市分行向其下属营业部授权，这种垂直单方向的逐级授权是典型的企业内部行政管理关系，不受《民法通则》和《合同法》的调整，不存在要经过上一级明示方能向下一级授权的情况。因此，本案中的授权是有效的，只要营业部是在授权范围内提供担保，这种担保就是有效力的。

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