金杜律师事务所深圳分所房地产部 《物权法》作为调整财产支配关系的法律,对房地产市场和相关参与人的切身利益有着重大影响。通过对《物权法》五读草案（《草案》）的研习，本文试图就其对房地产市场中的商品房预售登记、物业所有权的归属确认和物业管理活动可能产生的若干影响进行简要评析，以期对法律工作实务和有关当事人的业务活动有所启迪或帮助。
一、《草案》对商品房预售的影响
近年来，房地产领域中的开发商和业主之间的纠纷类型和数量，一直呈上升态势，其中，开发商一房两卖的现象大量存在。这种现象之所以存在，其主要原因是，我国目前的民法制度中“预告登记制度”的缺失。
事实上,我国的《城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》和一些地方性法规均已对商品房预售备案问题做出相关规定。但值得注意的是，这些规定仅只是出于行政管理的需要而设立的“合同备案”制度,不属于不动产预告登记范畴。对此，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条第1款的规定，体现了审判实务的基本认识。
目前，《草案》明确设立了预告登记制度，即：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来取得物权，按照约定支付一定比例的价款或者履行其他条件的，可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭的或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”。笔者认为，《草案》所及预告登记制度，将会对商品房预售活动产生如下重大影响：
1、商品房预售的预告登记不是一项强制性义务，而是一项可供购买人自主选择行使或不行使的民事权利。
2、从法律效力层面上看，若购买人选择了预告登记，则未经其同意处分该商品房的，不会发生物权变动的法律后果。如此，有助于解决“一房两卖”的权属确认问题，可以有效地保障登记在先的购买人对所购商品房享有的物权。
3、从权利保护限制的角度讲，对预告登记效力的存续期限作出了明确规定。据此，若购买人在预告登记后能够进行不动产登记之日起的三个月内未申请登记，则预告登记失效。这有利于督促当事人及时进行正式产权登记，维护社会财产的正常流转和产权界定与保护。
但较为遗憾的是,《草案》所设立的预告登记制度，远未完备。其中，对预告登记的性质、要件、程序等重要问题，均缺乏明确规定，这和国外完善的预告登记制度相比，还相距甚远。因此，确有充实、完备之必要。
二、《草案》对物业所有权归属确认的影响
建筑物区分所有权是现代民法中一项基本的不动产所有权形式。对于建筑物区分所有权的界定，各国法律理论与实务上，存在着“一元论”、“二元论”和“三元论”三种学说。其中“三元论”为多数学者所采，已成为事实上的通说。该学说（又称为“最广义的区分所有权学说”）为德国著名法学家贝尔曼先生所倡导，将被区分的各空间所有权视为“特别所有权”（如对购买物业单元的权利），外周问题为“共有权”（如对建筑物的共用空间、避难层、设备层的权利），再加以区分所有者之间的“社员权”（如对建筑物的公用设施及设备的权利）概念，而形成物权法及人法性(Personrechtlich)合二为一的共同空间所有权之法律关系。
《草案》确立了建筑物区分所有权制度，且采用了三元论的学说，将建筑物区分所有权分为专有权、共有权和成员权三部分。具体而言，是将一座建筑物根据使用功能之不同在结构上分为单独使用的专有部分和共同使用的共有部分，该建筑物的每个业主既享有对专有部分的所有权又享有对共有部分的共有权，以及基于前两种权利而产生的成员权。
有赖于上述理论,《草案》在有关总括性规定的基础上，于第72条对房地产领域中容易产生争议的物业（如建筑区划内的道路、绿地、物业服务用房和停车位、车库）的权属问题作出了明确规定。其中，关于小区道路、绿地和车库归属的确定，较之草稿第三稿第76条的规定，有以下主要进步之处:
1、分别对道路、绿地和物业服务用房的归属及除外情况，分别作出规定，并增加了绿地可以明示归个人的情况。这有助于解决现实及未来可能继续存在的建筑区划内的别墅、底层或顶层物业所附带的绿地权属确定，物业销售、管理费用负担等实际问题。基于此，建设单位可以在房屋销售合同中将房屋及某一特定区间的绿地转让给购房者，并可在业主公约等合同性文件中规定其费用负担、维护或修缮等义务承担等相关事宜。
2、在会所、车库的归属没有约定或者约定不明确时，直接确定为业主共有，删除了“除建设单位等能够证明其享有所有权外”的除外条件。这有助于保护在拟订、协商、修订购房合同中处于弱势地位的小业主的利益，合理推定建设单位在购房合同中“无约定或约定不明确的”，有关会所和车库的物权，随整个地块的土地及建筑物的物权转移而一并转移给全体业主。基于此，建设单位若想保留会所、车库的所有权，就必须在房屋销售合同中明确约定，排除归业主共有的可能。但，《草案》所及“有约定的，按照约定”，是特指建设单位与业主在房屋销售合同中的约定，还是除此之外尚应包括建设单位与国土部门在土地使用权出让合同中的约定，尚未明确。如按狭义理解，应指前者。然而，若在土地使用权出让合同中，已明确约定建设单位须将会所及/或车库转移给全体业主共有，而房屋销售合同却进行相反约定，是否能够发生物权保留的法律后果？笔者理解，应属不能。否则，国土部门有依据和理由不给建设单位办理相关产权登记，导致法律理解与行政执法之间的直接冲突。因而，笔者认为，对“有约定的，按照约定”宜按广义理解。
但较为遗憾的是，目前的《草案》对人防工程的归属问题尚未进行明确规定，使现实存在的人防工程的权属和收益纠纷之解决缺乏相应法律依据。若新草案能够参照《人民防空法》和一些地方的相关规定对此做出相应规定，则会使建筑物区分所有权制度更趋完善。
三、《草案》对物业管理活动的影响
（一）“建筑物区分所有权”制度衍生了明确、清晰的物业管理权
建筑物区分所有权的行使和保障必须有共同管理人,这就促使了现代物业管理的出现,也由此形成了一种特殊的、新型的物业管理权。建筑物区分所有权下的物业管理权具有以下主要特点：
1、从属性与让渡性。如上所述,物业管理权衍生于建筑物区分所有权,是经过建筑物区分所有权人的委托,而让渡给专业管理人的一种物权。没有委托,就没有相应的专有物业管理权,这是物业管理权的从属性。
2、共益性。即物业管理公司是受全体业主的委托,为了全体业主的利益而处理物业管理事务。现代物业管理是基于对某一特定范围的共同所有和使用的物业管理而产生的,维护的是数个或众多所有权人的共同利益,即使是对由所有权人专有的建筑物专有部分的管理,也主要是出于对全体所有权人的共同利益的考虑。
《草案》所确立的建筑物区分所有权制度，明晰了物业管理法律关系的基础，为物业管理公司与业主之间的纠纷解决提供了法律依据。
（二）对公共利益冲突的问题加以规制
在物业管理法律关系中，公共利益冲突是指个别业主利益和全体业主的利益发生的冲突。最典型的公共利益冲突案例是：某业主购买了同一单元的上下两层套房，为了特殊的使用目的，将两层之间的楼板切割后拆除。因为现有理论以楼板中心线来界定业主的专用范围，上下两层的空间（包括地板）为其所有，故从专有权的角度看，其行为应无不可。然而，这种行为却引起了其他住户的不安，使他们普遍缺乏安全感。在此案例中，若不引入公共利益冲突理论，全体业主的利益保护将难以从物权或物业管理的角度找到合适的突破。
《草案》的一大进步，就是在第81条中对公共利益冲突问题作出了专门规定，即：“业主应当遵守法律、法规以及管理规约。业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、侵占通道、排放大气污染物、施放噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权按照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除影响、排除妨害、赔偿损失。”此外，还在第七章“相邻关系”中规定，“不动产权利人有权依照法律规定，禁止相邻权利人排放大气污染物、水污染物、固体废物以及施放噪声、光、磁波辐射等有害物质”（第八十八条）；“不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的正常使用和安全”（第八十九条）。基于此，若发生个别业主侵害全体或其他业主利益的情形，业主大会和业主委员会以及相邻权人都能够作为维权主体追究其相关法律责任。
在上述有关公共利益冲突问题的专门规定中，《草案》赋予了“管理规约”类同于法律、法规的效力，是业主大会和业主委员会要求个别业主承担侵权责任的依据之一。但，“管理规约”究竟指什么，如何制定或确认？《草案》中却无限定。笔者注意到，前期草案中，曾经有“业主会议制定的管理规约”的表述，但目前的《草案》已将其中的“业主会议制定的”字眼删除。对此，笔者持赞同意见，并认为：“管理规约”，应包括业主大会成立之前业主签署的业主公约，业主确认或接受的物业管理公司制定的管理制度，以及业主大会确认、制定或颁行的具有合约性的管理规则等有关规范性文件。其中，评判的核心依据，应当是该管理规约是否得到了全体或符合法律要求比例的业主的同意、接受或认可、追认。
事实上，《物权法》作为一部调整对象与实际生活紧密相关的民事基础法律，对房地产市场和物业管理等领域的影响远广于本文所述，需要我们在实务中不断探究、感悟。
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