孟凡宏 律师 金杜律师事务所

　　关于专利申请权和专利权的归属问题，特别是如何划分职务发明和非职务发明，中国现行《专利法》第6条规定如下：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明是职务发明。利用本单位的物质技术条件所完成的发明，单位和发明人定有合同，对申请专利的权利和专利权的归属做出约定的，从其约定。”

　　对于上面《专利法》第6条中所称执行本单位的任务所完成的发明，《专利法实施细则》（《实施细则》）第11条作了进一步的解释，是指：

（一）在本职工作中做出的发明；
（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所做出的发明；
（三）退职、退休或者调动工作1年之内做出的与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创作。

　　另外，《专利法》第6条所称本单位的物质技术条件是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。

　　《专利法》的第三次修改建议稿对上述规定作了较大的修改。其中规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的技术秘密所完成的发明是职务发明。主要利用本单位的除技术秘密之外的其它物质技术条件所完成的发明，单位和发明人对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定；没有约定的，该发明是非职务发明，但是单位享有以非独占和不可转让方式实施该发明的权利。”修改建议的变化主要体现在如下两个方面：

　　第一，缩小了职务发明的范围，使之仅包括执行本单位的任务和利用本单位的技术秘密所完成的发明，而不包括利用本单位的其它物质技术条件完成的发明；

　　第二，对主要利用本单位技术秘密之外的其它物质技术条件完成的发明，单位与发明人仍然可以利用合同约定其权利归属，但是又明确规定在没有约定的情况下属于非职务发明，仅仅保留单位享有非独占的、不可转让的实施权。

　　笔者认为上述的修改在一定程度上是合理的，但有关规定还有值得商榷的地方。

　　第一，修改建议将利用了本单位的技术秘密所完成的发明规定为职务发明是合理的。因为现行《专利法》第6条规定可以通过合同约定这类发明的权利归属，这在一定程度上损害了单位的权利，是不合理的。

　　第二，修改建议将主要利用技术秘密之外的其它物质技术条件完成的发明规定为非职务发明，但同时保留了单位的实施权。该规定有利于激发发明人的积极性，但是所同时保留的依合同约定条款还是留下了漏洞。 由于单位往往处于强势地位，可以利用“通过合同约定所有利用单位物质技术条件的发明为职务发明”等类似条款侵犯发明人的利益。

　　第三，现行《实施细则》第11条中规定的，退职、退休或者调动工作1年之内做出的与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明是职务发明的规定不尽合理。这样的规定不利于鼓励有个专业人员独立继续从事相关的发明或到新的单位从事相关的发明创造。建议删除该规定。

推荐给好友