张海涛 金杜律师事务所

　　中国的互联网用户人数居世界第二，国际唱片公司从如此巨大的市场潜力看到了勃勃商机。同时，由于著作权侵权行为的猖獗，这些唱片公司也对中国市场感到十分头痛，往往不得不向中国法院寻求保护。中国法院对著作权保护的态度正在转变，近期涉及中国著名的电子商务企业的两个案件体现了上述趋势。

　　2006年11月17日，就索尼BMG、华纳唱片、百代唱片、环球唱片等七家国际知名唱片公司联合起诉北京百度网讯科技有限公司（下称“百度”），指控被告百度在提供音乐搜索引擎服务时，侵犯这七家唱片公司享有录音制作者权一案，北京市第一中级人民法院作出一审判决：被告百度的行为不构成侵权，驳回了诸原告的诉讼请求（下称“案件一”）。

　　2007年4月24日，就原告科艺百代股份有限公司、EMI集团香港有限公司、环球唱片有限公司等共十一家国际知名唱片公司联合起诉被告北京阿里巴巴信息技术有限公司，指控被告通过其经营的雅虎中文网站在提供音乐搜索引擎服务时，侵犯原告享有录音制作者权一案，北京市第二中级人民法院作出一审判决：判令被告删除相关链接并赔偿原告经济损失及为诉讼支出的合理费用（下称“案件二”）。

　　以上两起案件都是唱片公司针对网络搜索引擎服务商，就后者提供涉案音乐作品的网络链接服务而提起的诉讼，但判决结果却不同：一个判决被告侵权成立而另一个判决被告行为不构成侵权。法院为什么对这两起案件作出了不同的判决？中国法院对此类案件作出判决的依据又是什么？

　　一般而言，根据中国法律，法官在判断某种行为是否构成侵权著作权时，需要考察以下因素：（1）原告是否为涉案标的相关权利的权利人？（2）原告的权利是否遭受了损害？（3）被告的行为是否具有违法性？（4）原告的损失与被告的行为之间是否具有因果关系？以及（5）被告主观上是否有过错？当对于以上问题的答案全部为肯定时，则法官应认定侵权成立。如有任何一个因素的答案为否定，则应认定侵权不成立。

　　上述两个案件的审理也是遵循以上的思路进行的。以下从这几个方面对这两起案件进行分析：

一、原告是否为涉案标的相关权利的权利人？

　　《中华人民共和国著作权法》（下称“《著作权法》”）第四十一条第一款(1) 赋予了录音制品的制作者享有通过互联网向公众传播录音制品的权利，即录音制品的制作者享有“信息网络传播权”；并且，除非属于著作权法明文规定的合理使用(2) 和法定许可(3) 的情形外，任何人不得在没有取得授权的情况下，通过互联网向公众传播相关录音制品，否则应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

　　上述两起案件中，原告方提供了相关人士出具的声明书、唱片业协会出具的版权认证报告、涉案音乐制品的光盘等证据，证明原告为涉案音乐制品的制作人。法庭的认可了这些证据的效力，确认两起案件的原告方都为相关涉案音乐制品的制作人，享有《著作权法》规定的信息网络传播权，且该权利未超过法定的保护期限，原告的权利应受到法律的保护。

二、原告的权利是否遭受了损害？

　　根据前述《著作权法》第四十一条第一款规定，原告享有授权他人通过信息网络向公众传播涉案录音制品并获得报酬的权利。在这两起案件中，涉案的录音制品在未经权利人授权的情况下得以在网络上传播，使权利人没能获得其本应获得的报酬。对于这一事实，两起案件的性质相同，且原被告双方并无争议。因此，可以认定两起案件下的原告方的权利都遭受到了损害。

三、被告的行为是否具有违法性？

　　《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》均将“信息网络传播行为”定义为“以有线或者无线方式向公众提供作品（以及表演和录音录像制品），使公众可以在其个人选定的时间和地点获得”的行为。上述两起案件中，被告都并没有直接将涉案的歌曲上传到自己的服务器上，而仅仅是对其他网站中存储的歌曲提供了深层链接。表面看来，设置链接使公众可以通过点击链接而获得被链接的内容，向公众提供内容的似乎是设置链接的网站。但实际上，公众通过点击链接而获得的内容是均来自于被链接网站，被告仅仅通过其搜索引擎，向用户是提供了可以下载涉案音乐作品的网址。由此，真正通过有线或无线网络向用户“提供”音乐作品的是被链接的网站，而不是原告。从这个角度看，两案下被告的行为并不属于上述法律规定的“信息网络传播行为”，因此其行为不具有违法性。

　　另一方面，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称“《司法解释》”）第四条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”根据该规定，如果两起案件下的被告在明知被链接网站所提供的下载涉案音乐作品行为是未经合法授权的侵权行为，或者经权利人提出附有证据支持的警告后，仍然继续提供相关的链接服务，则其提供链接服务行为则由合法转化为违法。在此情形下，其行为的性质属于“帮助侵权”，应当同被链接网站一起承担侵权责任。

四、原告的损失与被告的行为之间是否具有因果关系？

　　如前所述，涉案的音乐作品实际上来源于被连接的网站，因此一旦被链接网站经营者删除了原有内容，或者关闭了其网站服务器，公众就无法再通过点击链接而获得被链接内容了。相反，即使设置链接的网站服务器被关闭、原有链接不能被使用，公众也依然可以直接登录被链接的网站获取相关内容。可见，原告的损失与被告的行为之间并不具有必然的因果关系。另一方面，毋庸置疑，设置链接的网站帮助公众发现和实现了下载涉案录音制品的机会，扩大了被链接网站“提供”录音制品的范围，从而在客观上加重了原告权利受损害的程度。因此，原告的损失与被告行为之间在一定程度上存在着因果关系。

五、被告在主观上是否有过错？

　　一般来说，在知识产权的侵权构成上，适用的是无过错责任原则，即无论行为人是否具有主观的故意或过失，只要发生了权利被侵害的事实，法院就可以认定侵权成立，侵权者就应承担停止侵权的责任。但是，这并不意味着侵权人的主观心理状态和法院的判决无关。事实上，侵权人的主观意图对于法院是否及如何作出停止侵权外的其它救济措施仍然非常重要。例如，法院在确定损害赔偿的数额时，如果侵权人存在主观过错，则判决的赔偿数额应加重。还需说明的是，在民事责任的认定和追究上，行为人的主观上的过错只有通过其客观上从事的行为才能表现出来。因此，只有通过行为人的客观行为才能了解和判断行为人的主观心理状态。

　　在上述两起案件中，我们也应当首先从被告所从事的提供链接服务的性质来判断被告是否有过错。案件一对这一问题所作出的论述是：“搜索引擎技术服务是近几年来互联网发展中出现的一项新技术，其服务宗旨是帮助互联网用户在浩如烟海的信息中迅速地定位并显示其所需要的信息。……被告提供的MP3搜索引擎服务是以互联网中的音频数据格式文件为搜索对象的，其搜索范围遍及整个互联网空间中未被禁链的每个网络站点。”并且，“从搜索引擎服务网站与上载作品网站之间的关系看，搜索引擎服务与上载作品网站之间能否建立链接关系，取决于网站是否上载了音频数据格式文件及该网站是否未被禁链这两个主要因素。第一，从搜索的内容看，其来源于上载音频数据格式文件的网站，并受控于上载作品的网站。搜索引擎对搜索内容的合法性不具有预见性、识别性、控制性。第二，如果被链接网站没有建立禁链的协议，对搜索引擎服务系统而言，意味着对该网站可以互联互通、信息共享。因此，被告提供MP3搜索引擎服务并没有侵犯他人信息网络传播权的主观过错。”(4) 在案件一中，由于法庭认为搜索引擎服务提供商（即被告百度）对搜索内容的合法性不具有预见性、识别性、控制性，因此认定案件一下的被告不存在主观过错。

　　然而，搜索引擎服务提供商的主观心理状态也可能在一定的条件下由无过错转化为有过错。根据前述《司法解释》第四条规定，如果两起案件下的被告明知被链接网站所提供的下载涉案音乐作品行为是未经合法授权的侵权行为，或者经权利人提出附有证据支持的警告后，仍然继续提供相关的链接服务，则其此时的心理属于预见到自己的行为可能发生某种不利后果而希望或者放任该不利后果发生的状态，其主观过错是显而易见的。

　　在案件一下，原告没有向被告发出警告函。为此，法院认为，由于被告对所链接的内容的合法性“不具有预见性、识别性、控制性”，被告的行为不具有主观过错，被告不应承担侵权责任。在案件二下，原告向被告发出了警告函，要求被告断开相关链接。但被告仅断开了部分涉案音乐作品的链接。为此，法院根据上述《司法解释》第四条的规定，认定被告应对其在收到警告函后未能采取移除措施的部分涉案音乐作品的链接的行为承担侵权责任。

　　综上，在案件一中，法院认为被告提供链接服务的行为不具有违法性，因此认定侵权不成立，判决驳回原告的诉讼请求。在案件二中，由于原告在起诉前向被告发出了要求被告切断侵权网站链接的警告函，但被告仅仅切断了部分涉案音乐作品的链接。在此情况下，法院认定，就被告未切断的部分涉案歌曲链接的行为而言，被告的该行为符合前述侵权行为的全部构成要件。因此，判决被告侵权成立，应停止侵权并赔偿损失。

　　Google在全球范围内的成功显示了搜索引擎服务的巨大市场潜力。百度的迅速崛起再次证明了搜索引擎技术的商业价值。搜索引擎业务的盈利能力就像诱人的糖果，但糖吃得太多也会牙疼。网络空间固有的侵权风险就像牙齿上的细菌，可能造成蛀牙。搜索引擎提供商需要特别注意所链接的网站，并在收到著作权权利人警告时尽快删除侵权的链接，将问题消灭在萌芽状态。一旦闹上法庭，诉讼的成本可要比补牙的费用贵得多！

注释：

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