廖飞 金杜律师事务所

　　商标权作为一种排他权，同专利权、著作权等知识产权一样必然涉及到对权利本身的限制。目前来看，虽然我国的《专利法》和《著作权法》都明确规定了一些对第三方专利权或著作权的合理使用的情形，但《商标法》却没有任何相关的条款，只是在法律位阶低一级的《商标法实施条例》第49条中进行了一个非常有局限性的规定，该条规定如果注册商标含有通用名称、图形、型号，或直接表示商品质量、主要原料、功能等等特点或者含有地名的情况下，注册权人无权禁止他人正当使用。

　　那么，除以上情形之外，是否所有其他未经注册商标所有人许可在相同类似商品上使用其注册商标的行为，都构成《商标法》第52条(1) 所规定的侵犯注册商标权呢？一般情况下，如果是非商业性目的的使用(2) 或者是在商标权利穷竭(3) 情况下的商业使用行为(4) ，比较容易得出不侵权的结论。但如果涉及商业目的的使用，单纯依据现行的《商标法》，判断起来恐怕通常有些困难，而且结论往往倾向于认为是侵权。在《商标法》即将修改之际，笔者以几个在欧美国家富有代表性的例外情形，来探讨我国从立法层面上明确商标的合理使用的可能性和必要性。

一、比较广告中的合理使用抗辩

　　比较广告在国外都是非常常见的商业广告形式。它是指将广告主的产品同其它主体的竞争产品的特点进行对比，从而意图影响消费行为的广告形式。这种广告能使消费者迅速地通过对比更全面地了解双方产品的信息，更有效地降低价格、促进竞争、打破垄断，所以在大多数欧美国家都得到了法律的明确允许。尤其在美国，出于保护言论自由（freedom of speech）的宪法精神，比较广告不仅是被允许，甚至是被鼓励。比如说，在Tommy Hilfiger Licensing Inc. v. Nature Labs LLC [2002] (5) 中，被告作为一家宠物香水商店，在宠物香水上使用了“Timmy Holedigger”商标，并使用了“If you like Tommy Hilfiger, your pet will love Timmy Holedigger”（如果你喜欢Tommy Hilfiger, 你的宠物也会喜欢Timmy Holedigger）的广告语。著名的Tommy Hilfiger公司对此以商标侵权、不正当竞争、商标淡化、商业欺诈等理由提起诉讼。法院认为，被告的使用行为是一种合理的滑稽模仿（parody）行为（Holedigger可以理解为“挖洞者”）。宪法第一修正案保护这样的“言论自由”，消费者只会为这种滑稽模仿的诙谐幽默效果所打动，而不会产生商品产源的混淆。同时，将宠物香水同原告香水作对比也并没有贬低原告产品的效果。因此，法院全部驳回了原告的主张。

　　综合欧美国家的观点来看，只要比较广告是出于诚实目的，没有不正当地利用他人商标的知名度和显著性，也没有产生误导或贬低的后果，即便是出于商业目的在类似商品上使用了他人的注册商标，也应该被法律所允许。

　　而我国法律对待比较广告的规定长期以来都是一片空白。《广告法》第七条和第十二条中仅仅是规定了广告“不得使用国家级、最高级、最佳等用语”以及“广告不得贬低其他生产经营者的商品和服务”。由于比较广告的本质目的就是为了说明比他人产品更好、价格更低或者更具特点，所以往往容易在事实上构成“贬低”他人商品服务的结果。此外，国家工商局1994年发布的《广告审查标准》，也规定比较广告不得涉及具体的产品服务，不得进行直接比较。这些概念含糊或者约束严格的禁令，直接导致了中国企业多年来在进行比较广告方面的谨小慎微，轻易不敢越雷池一步。

　　国家工商局在1999年12月颁布的《关于商标行政执法中若干问题的意见》中首次规定了商标的合理使用，其第九条第二款规定“善意地说明商品或者服务的特征或属性，尤其是说明商品或者服务的质量、用途、地理来源、种类、价值及提供日期”等不属于商标侵权行为。但该条款作为国家部委发布的一般规范性文件，一来法律效力较低，二来同样也没有提到是否适用比较广告。

　　最高法院2007年2月1日新颁布的关于反不正当竞争法的司法解释（《解释》），则第一次从司法解释的层面上规范了比较广告。虽然没有明确提出比较广告这个概念，但笔者理解，《解释》第八条(6) 所规定的经营者的三种引人误解的虚假宣传行为直接规范的就是比较广告。至少从其解释本意看，如果比较广告不是片面的对比，所依据的观点证据也都是科学上有定论的，语言上没有歧义或其它引人误解的方式，则这种比较广告不构成不正当竞争。《解释》从一定程度上比较接近于欧盟第97/55/EC号指令中对比较广告的限制规定(7) ，为今后我国对比较广告的相关立法规定提供了一定的借鉴。但该条款毕竟只是解除了套在比较广告不正当竞争行为上的紧箍咒，只是从反不正当竞争法角度允许了广告中的正当比较行为，而没有涉及，也无权涉及，比较行为中经常出现的另一个行为——使用对手的商标。显然，此种方式是最容易让消费者迅速了解双方产品的方式，而且在很多情况下还是唯一的方式。这种行为虽然不属于不正当竞争行为，但是否属于商标侵权行为？《商标法》在这方面规定的空白成为了悬在众多企业头上的利剑。

　　假设，可口可乐公司在其饮料广告上打出“本产品比百事可乐的同类饮料产品价格低20%”的字样。尽管，其广告内容完全属实，没有任何片面或歧义语言，消费者肯定不会将百事可乐同可口可乐商标相混淆，也不会产生二者之间有某种联系的错误联想，而且消费者还会从这种对比中直接受益。但如果照搬商标法第52条，似乎也只能得出可口可乐构成了在同类产品上使用他人注册商标的侵权行为。由此可见，即便《广告法》、《反不正当竞争法》在比较广告上的约束逐渐在削弱，《商标法》在这方面规定的滞后依然使有条件地放开比较广告缺乏实际可操作性。

二、仿真模型产品中的合理使用抗辩

　　当在按一定比例复制的玩具模型产品上（尤其是汽车模型）使用到原产品上的商标是否构成商标侵权？乍看上去，如果第三方未经授权，在其仿制的玩具模型产品上面标注了一模一样的注册商标，确实像是一种在第28类产品上的商标使用，符合《商标法》上的侵权要件。

　　欧共体法院在最近一个著名的汽车模型案例中，似乎是不支持认为此种行为侵权的观点。在Adam Opel AG v Autec AG [2007](8) 案中, 被告Autec AG以德国欧宝公司的Opel Astra V8型小跑车为原型按1：24比例制造了遥控仿真模型并在德国销售，该模型车上按照原样使用了欧宝公司的商标Opel。与此同时，被告也在产品说明书以及遥控器上都注明了自己的商标 Cartronic? 和AUTEC? 字样。欧宝公司认为，该行为侵犯了其在汽车和玩具上已经注册的Opel商标权利。欧共体法院裁决认为，如果第三方未经商标权利人许可在模型汽车产品上使用了完全一样的商标，其目的只是为了真实地复制该车型，而并没有或者不可能影响权利人商标在玩具上的注册商标功能，同时也没有不正当地利用或者损害该商标的显著性或者知名度，则权利人无权阻止其使用。

　　从中国目前的商标法和实践来看，在商标合理使用尚未成为法定抗辩理由的前提下，（即便使用他人注册商标的是为了诚实地描述某个事实(9) ，而且不会造成消费者的混淆，出于保护注册商标权益这一看似更为重要的利益，）中国的法官和地方行政执法部门很可能倾向于判定这种在仿真车模上的使用构成侵权。目前公开的典型案例是在2001年的广交会上(10) ，共有３家企业未经许可在其玩具和汽车模型产品上使用了“奔驰”商标，并当场被执法部门勒令撤下。虽然笔者无法知悉当时“奔驰”商标的使用是否是严格按照汽车原型的位置和方式，且是否消费者会被该使用行为所混淆，但即使是真实地复制原车型而且消费者也不会在模型产品的来源上被混淆或误导，按照中国的实践来看恐怕也依然会被判侵权。笔者认为，如果禁止车模生产商在模型车上严格标注原车商标，它们生产的仿真车模（非纯粹的儿童玩具）就会因无法达到良好仿真的效果，而对占据车模消费者主体的车模收藏者失去吸引力甚至是存在的意义。很多汽车厂商无论在第28类是否有注册，也会形成对这个市场的天然垄断(11) 。模型车和汽车本身在产品功能、价格、销售对象、销售渠道等各个方面有着太大的差异，很难使消费者产生混淆，而且这种正当的描述性使用也不会损害原车商标的显著性或声誉。因此，从平衡商标注册权利和社会需求的公平角度出发，此类使用行为应该被视作商标的合理使用。

　　在这一问题上，我国台湾地区官方的观点曾经倒是和大陆比较类似。世界最高建筑台北101大厦的所有人在16、28、35、37等类别上就该大厦的立体形状注册了三维立体商标。台湾知识产权局在一份颇具争议的意见中明确指出，他人如果未经授权制造该大厦的等比例模型则构成商标侵权(12) 。但是最近，在一份由台湾知识产权局专门为与TRIPs协议更好衔接而颁布的《商标法修改指导意见》(13) 中，明确了以描述本产品的内容或特点为目的使用第三方商标的“指示性使用”（nominative use）是商标的合理使用，可以作为商标不侵权的抗辩。按照这个最新的指导意见来分析，严格来讲，笔者认为按照台北101大厦原型制造等比例模型也可以看作是一种为了真实再现该大厦样式而进行的对该立体商标的“指示性使用”，应该是一种商标的合理使用。

编者按: 本文的第二部分将在《金杜知识产权期刊》2007年10月号中刊登。

注释：

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