张 弢 环球律师事务所

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    合同法第253条规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。”，所以，修船厂在需要转包修理项目时，应当与送修人约定可以将相应的修理项目由他人完成，否则，修船厂要自己完成主要工作。实践中，当事人对主要工作的理解往往有差别，如果不做约定容易出现纠纷，特别是有其他诱导原因时。这一问题涉及到送修人的解约权利和承修人的违约责任，应当重视。但司法或者仲裁中并不一定是将修理费用多的项目或者工程量大的项目认定为主要工作，需要个案判断，一般来说，技术要求高的修理项目或者工期要求紧的项目，以及修理费用多的项目或者工程量大的项目应认定为主要工作，但不一定总能从量化的角度进行衡量,没有一个定量的标准说明是工程量的多少为达到“主要”的程度，是50%还是相对多数的30%或者修理项目中的最主要部分所占总量的比例。我们理解，对送修人来说更为重要的是保证义务和修理质量，送修人对承修人的某种信赖是相应判断的出发点。严格来说，只要不是无足轻重的工作，都应当被认定为主要工作，不应单纯采取技术标准、工程量标准或者价格标准来衡量，归根到底应当以送修人追求的修理质量和效率为当事人共同理解的合同目的，除非送修人明知承修人并不具备其订立合同所要求和追求的目的仍与其订立修理合同的。所以，理论上，只要承修人未经送修人同意而转包或者分包修理工程，达到任何一个合理标准下的未亲自完成主要工作，送修人均可以解除合同并要求承修理人承担违约责任。

      鉴于实践中的情况，不仅送修人难以判断承修人是否自己完成主要工作，而且送修人真正关心的是修理质量和工期，而非由承修人或者其他代替承修人的施工方，所以，我们认为合同法这一规定不具有现实意义，应当予以修改，只要修理合同双方未约定必须由合同中的承修方亲自完成修理工作，就不必强加承修人以此转包或者分包的前提条件义务，只要承修人对修理工作对送修人承担合同责任就足够了。

    （张弢律师在中国船舶工业行业协会和中国造船工程学会共同举办的修船管理干部培训项目中的讲稿整理成文章《修船合同法律实务》，部分内容被摘编为《修船合同转分包不应是履约关键》发表于《中国船舶报》2003年7月18日第四版）

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