尤杨 徐新 金杜律师事务所

　　为解决公司因经营管理矛盾而陷入的僵局，加强对“小股东”权利的保护， 2005 年 10 月 27 日 全国人大常委会审议通过了对《中华人民共和国公司法》的修订（以下简称“《公司法》”），新增第 183 条 (1)赋予“小股东”在特定条件下向法院请求解散公司（即司法解散）的权利。

　　从立法的角度而言，司法解散是公司出现僵局时全新的、有效的 解决途径，但是作为一项具体的法律制度，仅《 公司法》第 183 条的寥寥数语还远不足以解释、解决司法实践中出现的各种情况。具有法人资格的中外合作经营企业 (2)（即性质为有限责任公司，简称“合作企业”）作为一类“特别”的有限责任公司，在适用 《公司法》第 183 条时引起了一定的争议。 合作企业既是《公司法》规定的有限责任公司，又是根据《中外合作经营企业法》 (3)成立的“特别”的公司类型，合作各方的投资、收益分配、债务承担等与各方的出资比例不直接相关，公司的组织架构也明显区别于普通的有限责任公司。

一、合作企业能否适用司法解散程序

　　关于《公司法》和《中外合作经营企业法》 的冲突如何处理的争论由来已久，结合《公司法》第 218 条 (4)和二者制定的时间顺序，在具体条文的适用上应把握以下几项原则：（ 1 ）在二者规定没有冲突的情况下，和 / 或在《公司法》没有规定，而《中外合作经营企业法》有规定的情况下，优先适用《中外合作经营企业法》；（ 2 ）在有关公司一般特征问题 (5)上，《中外合作经营企业法》未作规定，而《公司法》作出强制规定的，适用 《公司法》； （ 3 ）在有关合作企业特殊性问题上（如，合作条件、权力机构、收益分配等）发生冲突时，优先适用《中外合作经营企业法》 。 同时，《中外合作经营企业法实施细则》（下称“实施细则”）虽然只是部门规章，但由于是对《中外合作经营企业法》的细化和补充，因而在同《公司法》的关系上亦应遵循上述原则。

　　合作企业能否适用《公司法》第 183 条所规定的司法解散程序呢？ 有些学者依据实施细则第 48 条的规定认为合作企业不能适用 司法解散制度。理由是，根据 该规定，如“中外合作者一方或者数方不履行合作企业合同、章程规定的义务，致使合作企业无法继续经营”，则“履行合同的一方或者数方有权 向审查批准机关提出申请，解散合作企业 ”。“向审查批准机关提出申请”是股东请求解散合作企业设置的条件，但股东只有权向审查批准机关提出解散合作企业的申请，而无权向法院起诉解散。

　　实施细则第 48 条是基于对合作企业的特别监管需要而制定的行政解散程序，应当作为司法解散之外的“其他途径”看待，实施细则颁布在《公司法》修订之前，不可能考虑到司法解散的情形，因此，至少不能将第 48 条视为对司法解散的排除性规定。司法解散制度是《公司法》修订后首次作出的规定，以公司的一般特征为基础，具有普遍适用性。因此，在《中外合作经营企业法》及其实施细则没有特别规定的情况下，司法解散制度应当能够适用于合作企业。

二、 如何理解合作企业的“ 股东表决权”

　　《公司法》第 183 条为公司的司法解散设置的条件之一为申请人必须是“ 持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东 ”。该标准对于普通有限责任公司比较明确，应为公司章程记载的出资比例占百分之十以上的单个或数个股东，但是，对于不设股东会的合作企业而言，股东虽然也做出资比例的登记，但不直接通过股东会行使表决权，通过委派董事组成董事会，由董事在董事会会议中投票来实现股东权益，出资比例和投资、收益等权利不直接相关，此时该如何理解合作企业的“ 股东表决权” 呢？

　　有观点认为， 合作企业的“ 股东表决权”可以等同于股东委派的董事在董事会中的席位比例。这种观点的合理性在于：第一，合作企业的董事一般均由相应的股东委派产生，表决时一人一票，因而某个股东所委派的董事人数通常与其出资比例相应。第二，合作企业由于其特殊性，股东在合作企业中的重要性有可能与其出资比例不一致，在这种情况下，该股东往往通过提高其在董事会中的席位比例，体现其“实际权益” (6)大小。

　　这种观点值得商榷。首先，“股东表决权”是一个法定概念 (7)，除非章程另有规定，“股东表决权”一般对应出资比例，而非所谓的“实际权益”，所以，将 “ 股东表决权”简单地等同于董事会的席位比例是不严谨的；其次，《公司法》 第 183 条要求股东表决权达到百分之十以上，目的是为了防止个别小股东对司法解散权的滥用，出资比例不足百分之十的股东在欲行使该权利时，必须集合其他股东达到最低标准，体现了有限责任公司的资合特性。如将“股东表决权”等同于董事会席位比例，一般而言，合作企业的股东出资比例不足百分之十也很可能有权委派至少一名董事，由于董事会成员的人数一般为十人以下，“百分之十”的标准十分容易满足，几乎失去实际意义，起不到限制权利滥用的作用，因而 将 “ 股东表决权”等同于董事会的席位比例也是不科学的 ，不符合《 公司法》第 183 条 的立法本意。

　　但是，如果以出资比例衡量 “ 股东表决权”，那么持股比例不足百分之十而实际权益较大的股东的权益如何保障？这种情况在合作企业中多有发生，出资比例小的股东很可能因提供了非常重要的合作条件，通过合作合同的约定在管理、经营、分配等问题上享有重大权益。

　　在 《 公司法》第 183 条不能或很难突破的现状下，这类特殊股东的权利保护应以预防性保护为主。即，在设立合作企业之初通过合作合同的约定、公司章程的规定，确立能对合作企业董事会实现有效的控制或影响，对公司的日常经营管理实现实质性的参与甚至决策，对合作可能出现的纠纷或矛盾实现预防，对合作合同解除或终止、合作企业解散时实现有效的清算、公平地承担债务、分配财产。必要时，通过诉讼或仲裁的方式申请解除合作合同，在此基础上再以“其他途径”进行普通清算或特别清算（参见下文第三点）。

二、 “其他途径”包括哪些途径

　　目前，公司立法和司法的原则仍然是力求最大程度地维护公司存续，对公司的司法解散程序采取非常谨慎的态度，因而对《公司法》第 183 条所规定的“ 其他途径 ”理论上 应尽穷尽法律规定的各种方式。例如，股东通过行使法律、合同以及章程中赋予的股东权利实现自我救济，公司通过内部治理机制实现自我调节，行政主管部门管理，法院责令限期召开股东会，法院调解等。

　　对于合作企业而言，除了上述解决方式外，行政解散是一条特殊的“其他途径”。如前所述，实施细则第 48 条赋予了合作企业股东向审查批准机关申请解散合作企业的权利。值得注意的是，由于各种原因，行政解散或合作合同解除后的特别清算程序，在实践中往往缺乏可操作性，所以笔者建议合作各方，尤其是“小股东”在签订合作企业合同、章程时，应提早为公司僵局制定细致可行的预防和解决方案，尽可能充分地运用其他解决途径。

三、如何理解“经营管理发生严重困难”及“股东利益受到重大损失”

　　如何理解“经营管理发生严重困难”及“股东利益受到重大损失”是适用《公司法》第 183 条过程中普遍需要面对的问题。该法律规定非常抽象，反映到不同公司中可能出现千差万别的情况，只能原则体会和掌握立法意图。“经营管理发生严重困难”不宜局限于公司的生产经营活动陷入瘫痪状态（因为这往往只是出现公司僵局的后果之一），亏损，或某个个人或股东遭受损失，而是例如股东大会无法召开、无法形成有效的股东大会决议等足以导致公司的治理机构陷入僵局的情况。 “股东利益受到重大损失”也不应限于资产收益的权利，还应当包括股东参与重大决策和选择管理者等权利在内。

四、结语

　　总的来说，在理解和适用《公司法》第 183 条时应当把握住公司立法及司法中最大程度维护公司存续的精神，在处理 《中外合作经营企业法》及其实施细则与《公司法》之间的冲突时，应该结合具体案情作具体分析。据悉，最高人员法院正在起草的公司法司法解释（讨论稿）对司法解散制度做了比较详细的规定，涉及该制度的诉讼主体安排、受理条件、审理方式等，希望有关部门能够注意和考虑到合作企业的特别情况，对具有争议的问题作出明确解释，为司法实践提供标准。

注释：

(1)新《公司法》第 183 条规定，“ 公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司”。

(2)本文对不具有法人资格的中外合作经营企业不作探讨。

(3)《中华人民共和国中外合作经营企业法》于 1988 年 4 月 13 日 由第七届全国人民代表大会第一次会议通过，并于 2000 年 10 月 31 日 由第九届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订，并于同日施行。

(4)《公司法》第 218 条 外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法，有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。

(5)根据《 公司法 》的规定，有限责任公司和股份有限公司应当设立监事会，只有股东人数较少或者规模较小的有限责任公司可以设一至两名监事，不设监事会。由此可以看出，监事制度是《 公司法 》强制要求设立的，而 《中外合作经营企业法》 对此并没有另外规定，因此，根据法律适用原则，合作企业应当设立监事制度。《国家工商总局外资局发布〈关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见〉重点条款解读》即采用此观点。

(6)“实际权益”在不同的企业中表现形式不同，总的来说，应指各合作方对合作企业从事的经营项目的管理、控制、分配的具体权限。合作企业虽然以有限公司形式为载体，但存续的基础是各合作方提供的合作条件，各合作方也是根据其合作条件的重要性和价值，确定其在合作企业中的管理、控制、分配的权限。实践中，合作条件往往不等于出资比例，因此，与合作条件相联系的“实际权益”与出资比例也可能不成正比。

(7)《公司法》第 43 条 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。

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