颜俊 康晓鸫 　李春开 金杜律师事务所

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　　近期，中国政府先后出台多个文件加强对外商投资房地产的严格限制。国务院六部门 (1)于 2006 年 7 月 11 日 联合下发《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》（建住房 [2006]171 号，下称“ 171 号文”），为房地产市场外资准入和管理的实际操作提供了指引。商务部、国家外汇管理局于 2007 年 5 月 23 日 发出《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》（商资函 [2007]50 号，下称“ 50 号文”），国家外汇管理局综合司于 2007 年 7 月 10 日 发出《国家外汇管理局综合司关于下发第一批通过商务部备案的外商投资房地产项目名单的通知》（汇综发 [2007]130 号，下称“ 130 号文”）。后两份文件从审批备案、外债登记、外汇登记、设立条件等方面进一步规范外商投资房地产，增加了外资进入的成本及难度。

　　上述一系列文件体现出国家从长远角度考虑宏观调控房地产的决心，以及促使房地产长期健康发展的愿望。同时，这些文件也引发不少外国投资者的忧虑。如何在政府对外商投资房地产领域严格限制的背景下继续推进已启动的项目，已成为外国投资者目前最为关心的问题。本文将从上述政策带来的主要变化入手，分析其产生的影响，并提出基本解决方案。

一、严格控制外商投资房地产政策带来的主要变化

　　1 ．设立（包括新设和以增资、股权并购方式设立）外商投资房地产企业，经地方审批部门批准后，还须报商务部备案。

　　50 号文规定，外商投资房地产开发、经营领域，应遵循商业存在原则设立房地产项目公司，经地方审批部门批准后，应即时依法向商务部备案。

　　130 号文规定，对 2007 年 6 月 1 日 以后取得地方商务主管部门批准证书但未通过商务部备案的外商投资房地产企业，各分局不予办理外汇登记（或登记变更）及资本项目结售汇手续。

　　由于上述规定，从 2007 年 6 月 1 日起 ，申请设立外商投资房地产企业，不仅要遵循 171 号文的规定，还应在遵守外商投资企业设立的一般程序，经地方外经部门批准后，按照 50 号文和 130 号文的规定，依法报商务部备案。因此，前述政策增加了审批程序的复杂性，同时使审批时间也相应延长。

　　外商投资房地产企业如未办理商务部备案，将不能领取外汇登记证，无法开立外汇账户，更不能办理资本项目结售汇手续。换而言之，外商投资房地产企业即使已通过地方审批，但如在商务部受阻，则公司投资最终也难以完成。

　　2 ．自 2007 年 6 月 1 日 起设立的外商投资房地产企业不被接受办理外债登记和外债结汇核准手续。

　　130 号文规定，对 2007 年 6 月 1 日 起取得商务主管部门颁发的批准证书并通过商务部备案的外商投资房地产企业，各分局不予办理外债登记和外债结汇核准手续。经向相关政府部门咨询，该规定有以下两种含义：一是对于 2007 年 6 月 1 日 起新设的外商投资房地产企业，国家外汇管理局及各分局均不予办理外债登记和外债结汇核准手续；二是对于已设立的外商投资房地产企业，于 2007 年 6 月 1 日 后增资的（不论增资前是否存在投注差余额），国家外汇管理局及各分局也不予办理外债登记和外债结汇核准手续。

　　这意味着，自 2007 年 6 月 1 日起 设立的外商投资房地产企业不能举借外债。此种情形下，外商投资房地产企业的资金来源只能为公司自有资金注资或国内金融机构贷款。即，外商投资房地产企业的资金只能以注册资本的形式投入，除非公司在经营过程中以过合法程序减少注册资本或进行清算，注册外汇资金在结汇后将不能自由汇出。另一方面，项目公司只有在领取项目开发四证 (2)且满足开发贷款的其他条件后，才能向国内金融机构借贷，其融资的难度也相应增加。

　　3 ．其他规定

　　1 ）严格控制以返程投资方式（包括同一实际控制人）并购或投资境内房地产企业。

　　50 号文规定，境外投资者不得以变更境内房地产企业实际控制人的方式，规避外商投资房地产审批。

　　2 ）取得项目为设立公司的前提。

　　50 号文规定，外资申请设立房地产公司，应先取得土地使用权、房地产建筑物所有权，或已与土地管理部门、土地开发商／房地产建筑物所有人签订土地使用权或房产权的预约出让／购买协议。未达到上述要求，审批部门不予批准。

　　171 号文规定，对投资房地产未取得《外商投资企业批准证书》和《营业执照》的境外投资者，不得进行房地产开发和经营活动。

　　3 ）重申外商投资房地产企业的中外投资各方，不得以任何形式订立保证任何一方固定回报或变相固定回报的条款。

二、外国投资者应如何应对我国对房地产投资的限制

　　根据国家统计局的数据表明， 2007 年第一季度外资投资中国房地产资金规模增加 154% ；上半年利用外资 282 亿元，同比增长 68.7% 。由此看来，境外投资者对中国房地产市场进行投资的热情未减。在目前宏观调控背景下如何以适当的途径投资中国房地产市场，为外国投资者首要关注的问题。基于此，我们提出如下解决思路供投资者参考：

　　方案一：选择具有投资价值的单个房地产项目进行投资

　　通常情况下，境外投资者主要针对某个具体的房地产项目进行投资。如该项目的地段、品牌、品质等方面都有较好的投资价值，则可以通过增资、股权转让的方式收购该项目公司以取得良好的投资收益。在并购一定数量的优质房地产项目后，投资者可将该等项目资产打包出售（或分拆出售项目公司的股权）或通过资本市场以公开交易方式退出。

　　方案二：通过并购 ( 增资 / 股权收购 ) 等方式建立在中国的房地产投资平台（具有较高资质的房地产专营公司），通过投资平台控股的子公司从事房地产开发经营。

　　方案二的须满足的条件为：

　　1 ）目标公司必须是具有较高资质 (3)的房地产专营公司，最好在行业内的应该具有一定影响力及具备伞形的控股公司结构。只有对满足这些条件的目标公司进行股权收购，才能更好地符合投资者的意图。

　　2 ）目标公司被并购后，其控股子公司继续在规定的业务范围内从事房地产业务。

　　方案三：并购拥有土地使用权的其他企业（如国有企业、工业企业）并将与房地产无关的业务剥离、重组，从而最终实现土地开发的目的。

　　方案三须考虑的问题为：

　　1 ）侧重考虑目标公司是否拥有土地使用权，但目标公司被并购后，需要进行资产重组并业务剥离。

　　2 ）如果涉及用地性质变化，可能要通过公开的招、拍、挂程序才能合法取得土地使用权。此种情形下的通常做法是由被收购的企业先负责完成土地一级开发工作，再通过公开交易取得土地使用权进入商品房开发工作。

　　外商投资者可以选择的其他方案还包括通过境内的房地产平台再投资房地产项目。但外商的房地产平台再投资于限制类房地产项目时，仍然需要办理审批手续，且该种模式下投资资金主要依靠上述平台提供，要求公司拥有较雄厚的资金。因此，普通的外商投资企业可能难于满足该等条件。

　　需要说明的是，上述基本方案谨为解决房地产业的外资限制政策问题提供了基本思路，具体项目的操作方案有待结合投资当地的政府政策执行情况进一步分析、细化和落实。

注释：

(1) 建设部、商务部、国家发展和改革委员会、中国人民银行、国家工商行政管理总局和国家外汇管理局。

(2) 土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和施工许可证。

(3) 据《房地产开发企业资质管理规定》拥有一级资质的房地产开发企业承担房地产项目的建设规模不受限制，可以在全国范围内承揽房地产开发项目；拥有二级资质及二级资质以下的房地产开发企业可以承担建筑面积 25 万平方米以下的开发建设项目，承担业务的具体范围由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门确定。

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