尤杨 金杜律师事务所

　　《中华人民共和国物权法》旨在明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权。作为一部与房地产行业息息相关的法律，它直接影响到房地产的开发、建设、销售及物业管理等各个方面。

　　《物权法》不仅对房地合一和建设用地使用权续期等方面的规定做出了调整，而且还将对建设用地使用权的其他方面产生重要影响。

一、明确了建设用地由平面使用向立体开发的趋势

　　随着经济与社会的发展，对土地的需求量越来越大，土地分层次利用的问题也日益突出。我国的《土地管理法》 (1)、《城市房地产管理法》 (2)仅规定了地表和地上建设用地使用权的利用，没有涉及地下空间的使用权问题。由于法律规定缺位，现实生活中已经出现了大量与地下空间使用权有关的问题，如地下空间是否存在合法的建设用地使用权，地下的构筑物、建筑物是否应取得不动产产权，如何尽量开发、利用城市地下空间等。

　　《物权法》通过完善建设用地使用权的空间范围，确定了建设用地使用权的“纵向”发展趋势，为地下空间的开发、利用和权利保护提供了法律依据，是立法领域的重大突破。

　　《物权法》第 136 条规定，建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。该条文的现实意义可以体现为：（ 1 ）为地下车库等地下空间取得所有权、设置用益物权和担保物权提供法律依据（部分城市在物权法颁布之前已经可以对地下车库进行不动产登记）。（ 2 ）促进地下空间的商业开发、利用率 (3)。

二 、进一步明确了取得经营性用地的合法途径

　　1 、严格限制划拨方式设立建设用地使用权

　　《土地管理法》和《城市房地产管理法》对于采用划拨方式设立建设用地使用权的范围已有严格的限制，下列建设用地，确属需要的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：

（ 1 ）国家机关用地和军事用地；

（ 2 ）城市基础设施用地和公益事业用地；

（ 3 ）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；

（ 4 ）法律、行政法规规定的其他用地 (4)。

　　由于国家机关用地和军事用地等情况会长期存在，完全取消以划拨方式设立建设用地使用权不太现实，因此划拨方式还将在相当长的时期内存在。

　　《物权法》第 137 条明确，对划拨用地要进行严格控制，以加强土地调控，制止违法违规用地行为。同时，通过严格限制划拨建设用地使用权的土地用途，防止通过巧立名目将划拨用地转为经营性用地以及违反划拨用地土地用途的情况发生。

　　值得注意的是，实践中存在大量将划拨建设用地做经营性开发的情况。对于这些开发使用，审判机关会根据具体情况，予以区别对待，并非一律视为违法违规而认定无效。

　　2 、缩小协议出让的范围，扩大公开竞价方式出让的范围

　　《城市房地产管理法》第 12 条规定的建设用地使用权的有偿出让方式包括拍卖、招标或者双方协议。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的 (5)必须采取拍卖、招标方式 ； 没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。

　　考虑到采取招标、拍卖等公开竞价方式能最大程度的体现土地的市场价值，《物权法》第 137 条进一步将公开竞价出让建设用地的范围从“豪华住宅”扩大到“商品住宅”，并将“工业用地”纳入公开竞价的范围。同时，该条款还明确，对于同一地块有两个以上的意向用地者的情况，一律采取公开竞价的方式，大大缩小了协议出让土地的比例。

　　《物权法》没有取消协议出让的方式，为需要扶持的行业和大型设施用地采取协议出让的方式预留了空间。

　　《物权法》实施之后，对于根据该法的规定应当采取公开竞价方式出让的经营性用地，按协议方式出让是否有效，理论界和审判界还有不同的认识。有学者认为，物权法第 137 条只发挥行为规范作用不发挥裁判规范的功能，因此是倡导性的任意规范，违反该规范不必然导致合同无效。也有学者和法官认为，物权法第 137 条使用“应当”一词是其成为禁止性的强制性规范的标志，应当公开竞价而采取协议出让的情形，可能同时对国家利益造成损害，因此，违反物权法第 137 条的规定应为无效合同。

　　实践中，除拍卖、招标方式之外，各地还经常采取挂牌出让的方式，由土地整理中心或土地交易中心将建设用地使用权挂牌出让。以下列表将深圳市采取的三种公开竞价方式的异同做了简单对比（各地的招、拍、挂的具体操作规范可能有所不同）。

　　3 、巩固了建设用地使用权的流转制度

　　《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《担保法》 (6)对建设用地使用权作为一项财产权利的流转方式和限制，已经有了比较完备的规定，建设用地使用权可以在符合法律规定的情况下进行转让、互换、出资、赠与或者抵押。《城市房地产管理法》第 37 和 38 条 (7)规定了建设用地使用权转让的限制条件。

　　《物权法》第 143 条 (8)的规定，是与上述已有规定的衔接，从用益物权的角度保证建设用地使用权的流转顺利进行。

　　4 、没有规定以租赁方式设立建设用地使用权

　　《土地管理法》、《城市房地产管理法》规定的从国家取得建设用地使用权的方式为划拨及出让。为完善土地有偿使用制度，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》 (9)、国土资源部发布的《规范国有土地租赁若干意见》 (10)等行政法规、部门规章的规定，土地使用权（主要是建设用地使用权）还可以通过租赁 (11)的形式取得。

　　土地使用权租赁制度试点之初，主要是针对一次性支付出让金有困难或不需要长期使用土地的使用者，辅助划拨土地使用权逐步过渡为有偿使用，经营性房地产开发用地仍须出让，不实行租赁。

　　在试点过程中，以上海市为代表的部分省市突破了经营性房地产开发用地不实行租赁的限制，通过制订地方性法规，如《上海市国有土地租赁暂行办法》 (12)，将土地使用权租赁的范围扩大到除商品房开发项目之外的其他项目用地，租赁年限最长可等于同类土地使用权出让的最高年限，即工业用地 50 年，教育、科技、文化、卫生、体育用地 50 年，商业、旅游娱乐用地 40 年，其他用地 50 年 (13)。根据《上海市国有土地租赁暂行办法》的规定，通过租赁方式取得的土地使用权及地上建筑物同样具备使用、转让、抵押、出租等功能 (14)。

　　虽然根据《物权法》的分类 (15)，上述有偿租赁的建设用地使用权的权利特征符合用益物权的特征，但是物权法没将其界定为用益物权。根据《物权法》第 137 条规定，“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨 等 方式”，没有明确出让和划拨以外的方式具体有指哪些。《物权法》第 5 条的规定“物权的种类和内容，由法律规定”（物权法定原则），而建设用地使用权有偿租赁制度的依据是行政法规，效力级别不是法律，因此，租赁取得的建设用地使用权的权利本质不是用益物权，而是基于合同行为产生的债权请求权。

　　尽管有偿租赁的建设用地使用权具有用益物权的特征，然而《物权法》没有明确认可的其实质上的物权性质。这个问题有待从理论和实践的角度共同探讨，并寻找一个比较妥当的解决办法。 

注释：

(1)《中华人民共和国土地管理法》于 1986 年 6 月 25 日 由第六届全国人大常会第十六次会议通过，于 1988 年 12 月 29 日 进行第一次修正，后又于 1998 年 8 月 29 日 进行 第二次修正。

(2)《 中华人民共和国城市房地产管理法》于 1994 年 7 月 5 日 第八届全国人大常委会第八次会议通过，自 1995 年 1 月 1 日 起施行。

(3)例如：北京 CBD 地区地下空间规划涉及大量的商业开发；深圳、广州等大城市地铁建设中借鉴了香港地铁的运营模式，涉及的地下商业空间的所有权、经营权问题。

(4)见《土地管理法》 第 54 条及《 城市房地产管理法》 第 12 条。

(5)对于具体的条件为何，《城市房地产管理办法》并未给予以明确。

(6)《中华人民共和国担保法》于 1995 年 6 月 30 日 经第 8 届全国人大常委会第 14 次会议通过，自 1995 年 10 月 1 日 起施行。

(7)《 城市房地产管理法》

第三十七条 　下列房地产，不得转让：
（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的；
（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；
（三）依法收回土地使用权的；
（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；
（五）权属有争议的；
（六）未依法登记领取权属证书的；
（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

第三十八条 　以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：
（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；
（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。
转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

(8)《 物权法》 第一百四十三条 　建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。

(9)《中华人民共和国土地管理法实施条例》于 1998 年 12 月 24 日 国务院第 12 次常务会议通过，自 1999 年 1 月 1 日 起施行。

(10)“国土资源部关于印发《规范国有土地租赁若干意见》的通知” （国土资发（ 1999 ） 222 号）

于 1999 年 8 月 1 日 公布。

(11)土地使用权租赁是国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级别以上人民政府土地行政主管部门签订一定期限的土地租赁合同，并支付租金的行为。

(12)《上海市国有土地租赁暂行办法》于 1999 年 5 月 31 日 上海市人民政府发布。

(13)见 《上海市国有土地租赁暂行办法》第 5 条和第 11 条。

(14)见 《上海市国有土地租赁暂行办法》第 16 条至第 21 条。

(15)《物权法》 第一百一十七条 　用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。

　

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