李响 金杜律师事务所

　　格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。在虚拟世界中，巨大的交易量催生了大量的格式条款。格式条款的大量使用，暴露出了许多法律空白；而虚拟世界的特殊性，如财产的无形化、交易相对方的不特定性以及信息的不对等性，又使得法律规制的难度大大增加。在法律没有明确规定的情况下，实力较弱并相对分散的消费者需要知道如何评价条款的效力，如何有效地维权；对于格式条款的提供者而言，如何既最大限度地谋求自身利益，同时保证条款的有效性，则非常关键。

一、网络格式合同的特点

　　最典型也最常见的网络格式合同是网上点击合同。即，提供商品或服务的一方提供完整的格式合同，另一方通过点击“同意”表示接受该合同条款，合同关系成立。

　　尽管点击合同为网上交易提供了极大的便利，但是其自身存在着一些问题。

　　首先，网上点击合同背离了“契约自由”原则。对网上点击合同，消费者只能选择全部接受或全部不接受，否则就无法继续交易。这成为了很多人质疑网上点击合同最重要的理由。2001年，在来云鹏诉北京四通利方信息技术有限公司服务合同纠纷案（即著名的“新浪网免费邮箱缩水案”）中(1) ，北京市海淀区人民法院第一次通过判决确认，在交易相对方点击“同意”键后，应当认为其已“完全知悉”并“自愿明确接受”了该网上点击合同，该合同对双方当事人均具有法律上的约束力。

　　其次，点击合同虽然给予了合同相对方审查格式合同条款的权利，但不能保证缔约对方认真阅读并理解了条款的涵义。这显然将导致一定的责任风险。在实践中，通常倾向于认为，只要点击合同的提供者能够证明其已经给与了对方审查合同的权利，对方就不能以没有看到、没有阅读合同或者看不懂合同等理由认为点击合同没有法律效力而拒绝其中的交易规则。

　　相比于传统合同，网络格式合同的特殊性使得消费者处于更加不利的境地，但这些合同在为交易提供便利方面不可替代的实用性也是无法否认的，因此不能对其一味否定。格式合同的提供者和交易相对方，都应该正确运用法律武器，维护自己的合法权益。而进入诉讼程序后，总体来说，法院还是在运用基本合同法原理来处理网络格式合同纠纷，并没有因为其订立过程及形式上的特殊性而给予特殊对待。对法院而言，网络合同仍然仅仅是一纸合同。

二、网络格式条款的效力

　　我国的电子商务发展迅速，而相关立法却非常滞后，目前还没有电子商务的专门立法。因此，《合同法》就成为了判断格式条款是否有效的最主要法律依据。《合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”其中，《合同法》第五十二条和五十三条(2) 是法定的合同无效的事项，而如何判断“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”，并进而认定条款无效，成为了争议最大的问题。

　　有学者主张，应当区分“合理免责格式条款”和“违规免责格式条款”，只有当“免除提供格式条款一方的责任”、“加重对方责任”和“排除对方主要权利”这三个要件都具备时，才能将该条款认定为违反公平原则的“违规免责格式条款”，应属无效。但从司法实践看来，并没有一个非黑即白的硬性认定标准。合同法的基本原则——“公平原则”是最主要的评价因素。

　　以网银服务协议条款为例。一般而言，电子银行会在协议中约定客户对密码的保管责任，如“甲方应按照机密的原则设置和保管自设密码……采取其他合理措施，防止本人密码被窃取。由于密码泄露造成的后果由甲方承担。”从字面上看，这显然是在免除电子银行的责任，加重消费者的责任。但上述条款并不构成无效条款。而在洪荣尧诉中国农业银行永嘉县支行一案中 (3) ，法院认定《中国农业银行网上银行业务章程》第六条“凡是凭客户证书和密码进行操作皆视为客户本人所为，银行不承担任何责任”的格式条款属于无效条款。

　　二者的区别在于，后者将“凡是凭客户证书和密码进行操作皆视为客户本人所为”，排除了因银行的过错所造成的密码丢失，将此责任也推卸到客户身上。而前面的条款则是规定客户自身造成的密码丢失责任由客户承担。尤其需要注意的是，法律并不禁止格式条款的提供方就对方应承担的义务和责任做出安排 (4) ，只是义务和责任的分配应当遵循公平原则，格式条款的提供者和交易相对方应当为各自的行为负责。

三、与网络格式条款有关的几个问题

　　1. 合同条款无效后的法律适用

　　需要注意的是，在某些条款被认定无效后，格式合同的其他条款的效力并不因此而受到影响，即双方间的合同关系还是存在的，只是某些纠纷的解决不能再适用合同条款。此时，应当以相关实体法或行业惯例为依据解决纠纷。

　　2. 格式条款中的管辖权条款

　　在段小龙诉Google一案(5) 中，原告和法院首先要解决的就是管辖权问题。Google在其提供的格式条款中规定，其与包括段小龙在内的个人站长间的广告交易受美国加利福尼亚州法律管辖。这使得原告在诉讼伊始就处于被动，并很可能面临昂贵的域外诉讼。在管辖权条款有效的情况下，如果能够根据案件的具体情况，以“侵权纠纷”而非“合同纠纷”作为案由，就能够有效地将管辖权争取到侵权结果地，即中国法院。

　　由于网络合同纠纷在技术和法律上的前沿性，法院对此并没有形成统一的认识，而是针对个案自行摸索。但从上述几个案例可以看出，法院并没有向在技术上、信息上和资金上都处于弱势的消费者倾斜，而是很谨慎地保持着法律上而非情理上的公允。从目前的情况看，立法者和司法部门很难在短期内对网络合同所产生的问题形成一个相对全面的意见，可能还是需要通过个案从理论和实践两方面逐渐填补法律的空白。

* 李响为金杜律师事务所诉讼仲裁组律师。

注释：

(1)2001年，来云鹏在新浪网注册了一个50兆的免费邮箱，使用了近5个月后，新浪免费邮箱的容量缩减为5兆，他遂以违约为由将新浪告上法庭。双方争议的焦点集中在：来云鹏与新浪间的合同是否成立；新浪单方面变更邮箱容量是否违约；新浪网提供免费邮箱服务时是否获得了对价等。最后，法庭以来云鹏自愿接受合同条款，新浪网变更合同符合双方约定为由驳回了原告的诉讼请求。
(2)《合同法》第五十二条 规定：“有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
第五十三条 规定：“合同中的下列免责条款无效：
（一）造成对方人身伤害的；
（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”

(3) 2002年洪荣尧在农业银行永嘉支行申办了一张借记卡。后有人以“洪荣尧”的名义持假身份证到农业银行温州市分行开通了网上银行业务，获取了网上银行密码，并通过网上银行将洪荣尧借记卡内的10.25万元资金转划至他人账户。另经查明，洪荣尧曾因业务需要将借记卡的密码告诉过他人。法院认为，银行未能认真核实验明办理网上银行注册人提供资料的真实性，该违规失职行为与洪荣尧的存款被犯罪分子冒领有着直接因果关系，而网银协议中“凡是凭客户证书和密码进行操作皆视为客户本人所为，银行不承担任何责任”的格式条款有违公平的原则，不能作为免责抗辩。一审法院判决农业银行永嘉县支行赔偿洪荣尧存款10.25万元及利息。后检察院提出抗诉，2006年永嘉县法院经再审后，维持了原判。

(4) 仅就网银合同而言，《电子银行业务管理办法》第三十九条第二款规定：“在电子银行服务协议中，金融机构应向客户充分揭示利用电子银行进行交易可能面临的风险，金融机构已经采取的风险控制措施和客户应采取的风险控制措施，以及相关风险的责任承担。”

(5) Google Adsense是谷歌在全球的广告联盟产品，网站主可以在其网站上投放系统自动匹配的Adsense广告，然后从谷歌获得的广告收入中分成。作为个人站长的段小龙也在其网站上投放了Adsense广告，但谷歌把广告点击中的一部分认定为是无效点击，导致其分成收入下滑，单次点击的价格也在降低。而段小龙及其他个人站长对于评判无效点击的标准却不知情。

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