鑫诺律师事务所

              --从大型国企收购实例辨析分立与投资的异同

    2006年3月“两会”期间，由国务院国资委直接管理的某中央企业控股、在美国上市的的有色行业股份有限公司（以下称为“甲公司”）与东北工业基地的一著名老国有企业（以下称“乙企业”）签订股权转让合同，甲公司用5亿元人民币100%收购了乙企业独资设立的丙公司。国家发改委重要领导、乙企业所在地的省委书记、省长、市委书记、市长出席了合同签字仪式。

    一、背景情况

    乙企业，始建于1936年，解放后得到了蓬勃的发展，在我国有色金属行业曾写下了辉煌的一页，在本行业内获得数个“中国第一”的称号，总资产达到了人民币43亿元。近几年来，企业由于经营不佳以及原料成本价格上升等多方面原因，连年亏损，使企业的生产经营陷入了困境。

    甲公司作为中央大型国企的控股子公司，锐意进取，大胆改革，在有色行业取得了骄人业绩，2005年底总资产超过了1000亿元人民币。

    作为大型国有企业，扶植同行业内其他国有企业，共同繁荣我国的国有经济，就成为了甲公司肩上一份沉甸甸的责任。如何使乙企业能迅速走出困境，重新振兴成为了一道摆在甲方、乙方、乙方所在地政府面前的共同难题。

    起初，当事各方拟采用无偿划拨的形式，即乙方所在地政府国资委将乙企业的部分优良资产连同等额负债无偿划拨给甲公司。为此，甲公司委托我所担任该项目的法律顾问，对该方案进行论证并负责全程法律事务。

    我所组成了以郝建亚、孔伟平、宛丽红等律师为主的律师团队。经过现场尽职调查，我所律师认为，乙方所在地国资委将乙企业的资产连同等额负债无偿划拨给甲公司的方案，操作简单，但对甲公司隐患很大。因为这种资产连同负债的划拨实质等于乙企业分立，而根据《民法通则》、《合同法》等法律法规的规定，如果企业分立，除非在分立前，分立后企业对分立前企业的债务如何承担的协商得到了债权人的同意，否则，分立前企业的债务将由分立后的法人共同连带承担。也就是说，表面上，甲公司得到乙企业优良资产的同时，承担等额负债，对外公平合理，甲公司没有占任何便宜，但如果没有征得债权人同意，甲公司除承担上述等额负债外，对乙企业其他的巨额债务仍将承担连带清偿责任。毫无疑问，这种方案一旦施行，将可能严重拖累甲公司的发展。另一方面，我所律师发现，乙企业虽然负债累累，但其拥有的土地使用权、房屋、设备等重要资产并没有设定抵押、租赁或被查封，乙企业具有完全的使用、占有、收益和处置权。

    鉴此，我所律师在研究了我国法律的相关规定后，为其策划了如下收购方案。

    二、收购概要

    乙企业利用其部分房屋、设备出资设立了全资子公司丙公司，注册资金5亿元人民币。丙公司通过向银行贷款，向乙企业购买了价值7亿元的土地使用权、房屋、设备、存货等资产，乙企业用出售上述资产的款项支付了其欠银行等债权人的7亿元债务。

    经过省、市两级国资委的批准，乙企业获准将其持有的丙公司的全部股权，以协议方式转让给甲。

    经过审计、评估，甲乙双方一致同意，甲公司以人民币伍亿元整（￥500,000,000元）的对价，受让乙企业对丙公司的100%股权。

    乙企业将出售股权的5亿元转让款，部分用于偿还职工、银行等债权人的债务，部分用于乙企业的技术改造和项目投资，以获得更好的发展，通过将来的收益再进一步偿还其他债权人。

    甲公司与乙企业签订并履行了该股权转让合同，完成了相应的工商和国有产权登记变更手续后。该股权转让项目圆满完成，我所律师的方案论证、策划工作得到了甲公司、乙企业及当地政府的一致好评。

    三、律师点评

    本项目的目标很明确，就是甲公司要控制、使用乙企业的部分资产，但是不能承担乙企业太重的债务包袱。律师的工作，就是策划切实可行的重组方案，既满足甲公司的要求，又不违背法律、行政法规的强制性规定。

    上方已述，原方案属于企业分立，甲公司将可能对乙企业的全部债务承担连带责任。现方案则是乙企业出资设立丙公司，这是一种对外投资行为，乙企业、丙公司将分别独立承担各自的对外债务，乙企业的债权人只能要求乙企业承担还款义务，或者要求执行乙企业在丙公司的股权。但无论如何，丙公司是以出资额为限对外承担责任，不对乙企业的债务承担任何责任。因此，丙公司可以自行开展业务，不受乙企业经营好坏的影响。

    下面，再对企业投资和企业分立作一比较。

    企业投资是指通过向企业进行资产投入，以获得权益的行为。企业投资包括债权投资和股权投资两种形式。

　　债权投资如信贷、购买企业债券或者国库券等，这种投资不承担被投资者的风险，并于到期日由被投资者还本付息。

　　股权投资即企业分离出一部分财产与其他投资主体一起组建股份制企业或者出资购买公司股份、股票，共同投资、共同管理、共担风险以及出资设立独资子公司等。

    企业分立是指原企业分解为两个或者两个以上的相互独立的法人实体的行为。

　　企业分立包括新设分立和存续式分立两种形式。

　　新设分立是指将原企业分立成两个或者两个以上的企业，原企业法人资格消灭。

　　存续式分立是指将原企业部分财产予以分离重新设立新的法人，原法人资格存续。

    企业投资与企业分立的相同与不同

    企业投资与企业分立既有共同之处又有区别。二者的共同点表现在，企业分立和企业投资都要从原企业分离出一部分财产。

    不同在于：

    1．最终产权的归属不同

　　企业投资后，其分离出的财产或者最终产权仍然归属于企业；而企业分立后，分立双方相互之间不再有财产上的联系。

    2．权益性质不同

　　企业投资后，企业对被投资企业享有的是债权或者股权，其享有的权益属于债权或者股权所具有的财产权益；而企业分立后，相互之间并不存在债权和股权权益。

    3．对外责任承担不同

　　企业投资后，投资主体或者对被投资企业享有债权，具有债权人的地位；或者享有股权，并以出资额为限对外承担有限责任；或者设立独资子公司，由子公司对外承担民事责任。

　　企业分立后，分立后的企业对外债务承担的是连带责任。

    本项目中，乙企业用自己的资产投资设立了全资子公司丙公司，拥有该公司的全部股权。产权的归属最终并没有变化，仍然属于乙企业，变化的只是资产的形式，乙企业由直接对相应的资产控制、管理、使用，变为了对丙公司的控制、经营，这部分资产的所有权仍在乙企业的手中。所以乙企业设立丙公司的行为属于企业投资。丙公司成立后，就成为了独立承担民事责任的法人，在财产权益上与乙企业是母子关系，在法律地位上又相互独立。因为乙企业是国有企业，故经国资委等相关部门批准，履行审计、评估程序后，乙企业将其在丙公司的股权转让给甲公司，甲公司将丙公司纳入自身的管理、运营体系，加大技术、资金的投入，促使丙公司迅速崛起，重新扛起振兴东北有色金属行业发展的大旗。
　

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