金杜律师事务所

                                                                            作者：宁宣凤

　　入世五年以来，中国的经济贸易取得了长足的进展。为顺应经贸形势的发展中国政府必须建立一系列竞争规则以维护公平竞争。而《反垄断法》则是竞争规则中的关键一环。中国的反垄断立法历程已经持续了12年之久。2006年6月22日公布的最新《反垄断法》草案共分为8章56条。全国人大常委会已经完成了对草案的一读，而草案的二读预计在2007年4月进行。如果进展顺利，此项立法有望在2007年底出台。

　　中国现行的法律体系对于垄断协议、滥用市场支配地位以及并购控制等行为没有系统的规制条款。目前，约束竞争和定价的最重要规范是1993年颁布的《反不正当竞争法》、1997年颁布的《价格法》和2006年颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》。

　　其他包含反垄断内容的立法包括：《招标投标法》、《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》、《电信条例》、《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》、《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》、《关于制止低价倾销工业品的不正当价格行为的规定》以及《制止价格垄断行为暂行规定》。

　　《反垄断法》草案尚处于审议阶段，在由全国人大通过之前仍存在修改或调整的可能。由于没有对提议的草案的官方指南且立法、执法机构以及律师对此也缺乏实践经验，目前对《反垄断法》草案进行详细讨论尚不成熟。但是，《反垄断法》草案中仍有几个重要问题值得关注。

一、《反垄断法》草案立法宗旨

　　《反垄断法》草案第1条规定了立法宗旨，即为了保护市场竞争，防止和制止垄断行为，提高经济运行效率，维护经营者、消费者合法权益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。

　　在美国，反垄断法只有一个目的：通过保护竞争来更好地维护消费者利益。而中国的《反垄断法》草案则具有多重目的。一方面，要维护消费者合法权益和公共利益，另一方面，也要维护经营者的合法权益。“维护经营者合法权益”是在最新草案中加入的。

　　最新草案的另一个重要变化是将“提高经济运行效率”确定为立法宗旨。按照这一立法宗旨，在判定经营者某一特定行为是否是垄断行为时，不一定完全依赖某些客观标准，如市场份额。为了认定垄断行为的存在，还需要评估这一行为的经济效率。

二、《反垄断法》草案适用范围

　　首先，如果对国内市场竞争产生排除、限制影响，执法机构可以考虑反垄断法的域外效力。

　　《反垄断法》草案第2条规定，中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。

　　其次，根据《反垄断法》草案第2条的规定，对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规另有规定的，依照其规定。因而，受产业规则约束的产业，如电信、电力、铁路、邮政、石油、银行、证券、知识产权，都排除在反垄断法适用范围之外。此外，《反垄断法》草案也不适用于受《反不正当竞争法》和《价格法》调整的活动。

三、垄断协议

　　在起草该部分时，中国政府参照了美国《谢尔曼法》第1条和《欧共体条约》第81条的规定。《反垄断法》草案将垄断协议分为横向垄断协议（第7条）和纵向垄断协议（第8条）分别处理。

　　如果我们借用美国反垄断法中的“合理原则（rule of reason）”和“本身违法原则（per se rule）”来描述中国《反垄断法》草案的特点，合理原则适用于纵向垄断协议，而横向垄断协议则要受到更为严格规则的约束。因为，二者相比，人们普遍认为横向垄断协议会导致更大的竞争威胁。大量的纵向协议在竞争范围内是无害的甚至是有益的。因为，纵向协议能够让生产商和分销商利益保持一致，降低了交易成本，并刺激品牌内之间的竞争。只有“排除或限制竞争”的纵向垄断协议会被禁止，而对于横向垄断协议则不存在这样的情况。此外，《反垄断法》草案第10条还对所有垄断协议规定了例外情形。由于横向垄断协议和纵向垄断协议都可以通过第10条得到豁免，理论上讲，《反垄断法》草案并不含本身违法原则。

　　《反垄断法》草案第7条禁止具有竞争关系的经营者达成下列横向垄断协议：（1）固定、维持或者变更商品价格的；（2）限制商品的生产数量或者销售数量的；（3）分割销售市场或者原材料采购市场的；（4）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品的；（5）联合抵制交易的；以及（6）反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

　　纵向协议分为两类：与价格相关的或限制转售价格以及与价格不相关的，如定向销售、定向购买、划分领域和消费者、搭售。

　　《反垄断法》草案对限制转售价格规定更为严格，因为其已明确规定“禁止经营者限定向第三人转售商品的价格……排除、限制竞争”。但对于其他与价格不相关的纵向协议，第8条则采用了兜底条款的形式囊括了所有情形，即“禁止经营者设定其他交易条件，排除、限制竞争”。

　　《反垄断法》草案第11条涉及垄断协议的效力，规定“本章禁止的垄断协议自始无效”。该条款赋予了调查机关相应执法权利。

　　与并购交易相反，《反垄断法》草案并没有规定批准垄断协议的程序性条款。

四、滥用市场支配地位

　　为了确定市场支配地位，首先要明确“市场”的含义。根据《反垄断法》草案的规定，相关市场是指经营者在一定时间内对相关商品或服务相互竞争的范围或区域。因而，相关市场应具备三个必备条件：（1）产品/服务；（2）位置；（3）时间。这样，至少存在两类市场：商品市场和地理市场。商品市场是指在一定时间和场所范围内，存在相互竞争的商品或服务的集合体。地理市场是指在商品市场中存在相互直接竞争的单个商品或服务的场所。地理市场并不局限于中国境内，所界定的市场可能要比中国的领土范围更广。

　　在对市场进行界定之后，下一步就要确定竞争者是否具备充分的市场支配力而以反竞争的方式操控市场。调查机关需要考虑第13条规定的6项因素以认定市场支配地位：（1）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（2）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（3）该经营者的财力和技术条件；（4）其他经营者对该经营者在交易上的依赖关系及其程度；（5）其他经营者进入相关市场的难易程度；（6）与该经营者市场支配地位有关的其他因素。上述6个因素应该作为一个整体考虑，其中一项或几项都不具有决定性。市场份额应该是分析的出发点，在分析市场支配地位时应给予重点考虑。

　　《反垄断法》草案第14条允许根据市场份额推定经营者具有市场支配地位，而不考虑经济现实性。根据第14条，两个经营者市场份额达到2／3或三个经营者的市场份额达到3／4的，就共同具有市场支配地位。因此，在两个或者多个经营者并不存在协作的情况下也可以构成市场支配地位。

　　该条款的目的是为简化调查机关的评估难度并减少工作量。而且，对市场支配地位的这一推定是可以反驳的。因而，市场份额只是推定存在市场支配地位的一种指南。此外，市场支配地位本身并不被禁止，《反垄断法》草案制裁的是对市场支配地位的滥用行为。因而，即使某公司被推定存在市场支配地位，其市场地位也未必会被禁止。

　　《反垄断法》草案第15条禁止6种经营者滥用市场支配地位的行为：（1）不公平价格；（2）掠夺性定价；（3）拒绝交易；（4）强制交易；（5）搭售或其他不合理交易条件；（6）差别待遇。

　　《反垄断法》草案禁止经营者滥用市场支配地位，以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品。由于反垄断法并未提供评判价格公平的标准，这为执法机关解释本条款提供了灵活度。

　　最新草案中并不存在“基础设施理论(Essential Facilities Doctrine)”。美国的一些法庭已经根据“基础设施理论”对某个控制基础设施的公司实施了制裁，理由为上述公司拒绝其他公司以合理条件获得某一产品或服务，而该产品或服务是其他公司与之竞争所必须获得的。以前的草案中曾出现过包含“基础设施理论”的条款在，但是已被删除。《反垄断法》草案第15条概括地解决了这一问题，即规定经营者没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易的行为被认定为滥用市场支配地位。

　　《反垄断法》草案中的搭售，是指违背交易相对人意愿，搭售商品或者在交易时附加其他不合理的交易条件。《反垄断法》草案中并没有对应的“全线强销”和“三线强销”的措辞。“全线强销”是指在为客户提供某种产品或服务时，要求客户必须在本公司购买指定的其它产品或服务。“三线强销”通常指要求客户在购买本公司产品或服务时同时要求购买指定的第三方公司的产品或服务。但是，这些行为可以被认定为“附加了其他不合理的交易条件”从而被《反垄断法》草案所禁止。

五、经营者集中

　　如果并购满足一定条件，则需要做事先申报。不同于《关于外国投资者并购境内企业的规定》，《反垄断法》草案并非只要求外国公司申报，境内公司符合标准也要申报。申报的标准根据上一年度销售额确定。简单来讲，如果参与集中的所有经营者在全球范围内上一年度的销售额超过120亿元人民币，并且参与集中的一个经营者在中华人民共和国境内上一年度的销售额超过8亿元人民币，就需要申报。如果参与集中的经营者未向国务院反垄断执法机构申报的，经营者不得实施集中。

　　事先申报的结果包括：（1）禁止，如果集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果；（2）不禁止，如果经营者能够证明经营者集中可以改善竞争条件和竞争状况，并且对竞争产生的有利因素明显大于不利因素，或者经营者集中符合公共利益要求；（3）不予禁止，但对经营者集中附加限制性条件。

六、滥用行政权力排除、限制竞争

　　最新草案中包括了行政垄断的章节，而以前版本则完全删除了这一章节。这表明，是否应该将行政垄断规定在《反垄断法》中还处在讨论阶段。

　　目前的草案将现有法律中所有限制行政垄断的条款进行了完整的梳理。特别是草案第31条，该条对抽象行政垄断行为予以禁止，规定“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定” 。

七、反垄断执法机构

　　目前，在反垄断法领域尚不存在一个统一的执法机构。目前的分工是，国家发改委负责审查价格卡特尔，商务部负责审查并购，而国家工商总局负责审查公用事业的垄断行为。

　　根据《反垄断法》草案的规定，国务院将设立反垄断委员会，组织、领导、协调反垄断工作。但是，国务院设立的反垄断委员会并不是执法机构。反垄断法的执行仍需要国家发改委、国家工商总局和商务部。

　　在执法权方面，草案赋予执法机构准司法权（第36条），例如，查封、扣押相关证据、查询、冻结经营者的银行账户，这在现行的立法中是没有的。此外，经济学家和法律专家预期会逐步加入上述机构。

八、结论　

　 《反垄断法》有可能在2007年底通过。通过前，《反垄断法》草案的部分条款可能被修订。我们将进一步与相关立法、执法部门保持联系，并进一步开展对草拟的《反垄断法》的研究。　

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