金杜律师事务所

                                                                    作者： 李锦南、任谷龙*

　　《中华人民共和国物权法》（下称《物权法》）已于2007年3月16日通过，并将于2007年10月1日起实施。对于银行最为关心的担保物权，《物权法》较《中华人民共和国担保法》（下称《担保法》）(1)有了很大变化，将对银行业务产生重大影响。本文对该等变化和影响简要分析如下：

一、 扩大了担保物范围和担保种类

　　与《担保法》(2)相比，《物权法》极大地扩充了担保物的范围，明确增加的担保物种类有：(1)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；(2)现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品；(3)正在建造的建筑物、船舶、航空器；(4)应收账款；(5)依法可以转让的基金份额。《物权法》进一步规定，只要法律、行政法规没有禁止抵押的财产均可以抵押。《物权法》还明确承认了最高额质押(3)。担保范围和担保种类的扩大将有利于银行开发更多的融资产品，从而促进资金的融通。

二、 完善了担保物权实现方式

　　根据《担保法》，只有在主债务人到期不履行债务时才能实现担保物权。《物权法》对此作了补充，规定发生当事人约定的实现担保物权的情形时，也可以实现担保物权。《物权法》的这一规定将实现担保权的条件留给当事人自己约定，将会使银行具有更大的自主性。

　　另外，《物权法》第195条规定，抵押权人与抵押人未就抵押实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。这一规定改变了《担保法》中规定的抵押权人向法院提起诉讼的要求。这一变化将更有利于银行作为担保权人时实现其担保权。

三、 区分了担保物权与担保合同的生效时间

　　《担保法》未明确区分担保合同的生效条件和担保权的生效时间(4)。而《物权法》则在一定程度上将担保合同的生效时间与担保物权的生效时间区分开来。根据《物权法》第15条的规定，除法律另有规定或者合同另有约定外， 物权合同（包括担保合同）自成立时生效；未办理登记不影响合同效力。区分担保合同与担保物权的生效时间，理顺了二者之间的法律关系，将会明晰、简化银行担保融资业务的操作，并且能更好地保护银行利益。

四、 其他值得银行注意的变化

　　除了上述创新与突破外，《物权法》还在很多方面对担保物权进行了修改，其中以下几方面的变化，值得银行在业务过程中予以特别注意：

(1) 缩短了抵押权的行使期间。根据最高人民法院关于担保法的司法解释，担保权人可在主债权诉讼时效结束后的二年内行使担保物权(5)，而《物权法》规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权(6)。

(2) 物的担保与人的担保平等。《物权法》规定，在人的担保和第三人提供物的担保同时存在的情况下，担保权人既可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任(7)，不再像《担保法》规定的，保证人只在物的担保之外承担保证责任(8)。

(3) 扩大留置权的适用范围。根据《物权法》，留置权不再仅限于保管合同、运输合同、加工承揽合同等合同关系，而是扩大到债权人已经合法占有的债务人的动产，而且企业之间留置的动产可以与被担保债权是不同的法律关系(9)。

五、 尚待解决的问题

　　1. 担保物权的登记制度尚待建立和完善

　　《物权法》对不动产统一登记做了原则性规定，但动产和权利担保物权的统一登记问题确没有规定。

　　对于动产抵押，《物权法》和《担保法》均未形成统一的登记制度，目前登记情况比较乱：登记部门多、内容复杂，还有一些动产没有登记机关。要使银行的动产抵押权得到有效保障，能够对抗第三人，还需要有相关的法律、行政法规进一步完善登记制度。

　　对于权利质押，《物权法》采用登记生效主义，并对不同的权利质押规定了不同的登记机关。例如，基金份额质押由证券登记结算机构办理出质登记，应收账款出质由信贷证信机构办理登记。对于这些登记，还需要有关登记机关制定明确的登记制度。

　　2. 限制担保物权的独立性，不利于担保物权的流动

　　《物权法》强调担保物权的从属性，明确排除当事人对从属性作出例外约定的可能，只有法律才能规定担保物权从属性的例外(10)。据此，如果当事人在合同中约定担保合同不因主合同无效而无效，或担保合同可以不随主合同而单独转让，其在《物权法》上可能得不到支持。立法者对担保物权独立性的谨慎态度，可能不利于担保物权的流动。

　　3. 《物权法》与《担保法》并存，可能引起法律适用上的困难

　　《物权法》并没有废止《担保法》中有关担保物权的内容，而是规定，《担保法》与《物权法》规定不一致时适用《物权法》。《物权法》与《担保法》并存的情况将给法律适用造成困难。例如，《物权法》规定，除法律另有规定或者合同另有约定外，担保合同自成立时生效，而《担保法》规定抵押合同自抵押登记生效，《担保法》是否属于法律另有规定？这些法律适用上的问题，将有待于未来司法实践的进一步明确。

* 任谷龙为金杜律师事务所北京总部银行部律师。

注释：

(1)《担保法》由全国人民代表大会常务委员会于1995年6月30日通过，自1995年10月1日起施行。

(2)《担保法》第34、63、75和84条规定了可以设定担保的财产，包括房屋和其他地上定着物、机器、交通运输工具、汇票、本票、支票、存款单、仓单、依法可转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权。

(3)《担保法》中明确规定了最高额抵押，但没有规定最高额质押。尽管实践中有银行采用最高额质押的担保方式，但在《担保法》项下其法律效力是不确定的。

(4)《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第64条第2款规定：“质押合同自质物移交质权人占有时生效。”

(5)《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第12条第2款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。” 该司法解释于2000年12月8日颁布，于2000年12月13日起施行。

(6)《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”

(7)《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

(8)《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”

(9)《担保法》第84条规定：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”

《物权法》第230条规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”第231条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。

(10)《物权法》第172条规定：“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”　

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