天元律师事务所 洪松峰

    技术进口作为对外贸易的一种形式，在我国现行法律制度对国际贸易进行管制的情况下，也同样受到各国国内对外贸易管理制度的约束。

      我国技术进口管制制度在加入WTO前后有较大调整。除《中华人民共和国对外贸易法》（以下称《对外贸易法》）中有关技术进口方面的规定之外，国务院于2001年12月10日发布了《中华人民共和国技术进出口管理条例》（以下称《技术进出口条例》），已于2002年1月1日起实施。根据《技术进出口条例》第五十五条的规定，自2002年1月1日起，1985年5月24日国务院发布的《中华人民共和国技术引进合同管理条例》（以下称《技术引进合同条例》）和1987年12月30日国务院批准、1988年1月20日对外经济贸易部发布的《中华人民共和国技术引进合同管理条例施行细则》（以下称《技术引进合同条例细则》）同时废止。
按照《技术引进合同条例》及《技术引进合同条例细则》的规定，原来对技术进口合同实行审批制，技术进口合同自获得审批之日起生效。但是《技术进出口条例》对原来的合同审批制度作出了一些调整。根据《技术进出口条例》的规定，进口技术被分为禁止类、限制类和自由进口类三种，对于限制类技术的进口合同仍然实行审批制，对自由进口类技术的进口合同不再实行审批制，而实行合同登记管理，技术进口合同自依法成立时生效，不以登记为合同生效的条件。

      从上述规定的变化可以看出，我国在一定程度上放松了对技术进口的管制，但对技术进口仍然实行审批制和合同登记管理制等不同程度的管制。另外，某些国内法对技术进口合同的内容有强制性规定。因此，在起草或审查技术进口合同时，必须对其中的某些问题引起重视。下面以笔者曾经审查过的国内外商投资企业和境外公司之间签订的软件使用许可合同中发现的某些问题为例，对起草和审查技术进口合同当中应当注意的一些问题进行说明。为了叙述上的方便，在下文中除另外的特别说明外，技术出口方将称为“许可人”，技术进口方将称为“被许可人”。

 一、准据法条款

      技术进口合同作为国际贸易合同的一种，原则上当事人可以就合同适用的准据法作出约定。但是由于我国对技术进口实行不同程度的管制，在起草合同的准据法条款时，应考虑如下问题。

      （一）当许可使用的标的属于《技术进出口条例》规定的限制类技术时，合同须经中国主管行政机关审批。由于主管行政机关在对合同进行审查时，将对合同的内容进行实质性审查，而显而易见的这种审查势必将依照中国法来进行，因此，在合同中选择中国法为准据法比较合适。另外，按照《技术进出口条例》的规定，限制类技术的进口合同在获得审批后生效，因此，无论合同约定的准据法如何，在中国法上合同的生效时间也必须按照《技术进出口条例》的规定加以确定。然而需要补充说明的是，选择中国法作为准据法并不是强制性规定，因为毕竟限制类技术进出口合同的审批只是一种行政程序，并不解决当事人之间的权利义务关系。

      （二）当许可使用的标的属于《技术进出口条例》规定的自由进口类技术时，合同不需要审批，而且不以登记为生效条件，自成立之时起生效。但是按照《技术进出口条例》第二十条的规定，被许可人只有凭技术进口许可证或者技术进口合同登记证，才能办理外汇、银行、税务、海关等相关手续，因此，无论合同约定的准据法如何，合同在中国法上可履行的前提条件是取得《技术进口合同登记证》。

      所以，对于限制类技术的进口合同，一般建议当事人选择中国法为准据法比较合适，而对于自由进口类技术的进口合同，准据法可自由约定。

二、合同生效条款

      合同的生效时间问题，在进口技术属于限制类技术时，应当注意到《技术进出口条例》关于合同得到审批后才生效的规定。上述规定属于行政法规中的强制性规定，当事人不能通过约定排除其适用。

 三、合同中不得包含的内容

      根据《技术进出口条例》第二十九条的规定，技术进口合同中，不得含有下列限制性条款：

      （一）要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务；

      （二）要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务；

      （三）限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术；
      （四）限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术；

      （五）不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源；

      （六）不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格；

      （七）不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。

      在起草或审查合同的相关条款时，应当注意合同中是否含有上述内容的条款。

 四、与保密条款有关的问题

      一般情况下，技术进口合同均要求被许可人承担一定的保密责任，特别是在许可标的属于许可人未以申请专利等方式公开的技术的话，保密条款将会比较严格。保密责任作为被许可人合法获得技术许可的条件，被许可人一般很难就保密条款的内容与许可人进行讨价还价。

      但是在软件使用许可合同中，某些问题可能需要许可人对保密条款作出一些让步。

      （一）在大部分情况下，被许可人支付对价从许可人处获得使用许可的目的在于通过销售使用许可软件的产品而盈利。因此，使用进口软件的产品能否在中国市场销售直接关系到被许可人预期目标的实现。《软件产品管理办法》第七条规定，软件产品实行登记和备案制度。未经软件产品登记和备案或被撤消登记的软件产品，不得在我国境内经营或者销售。符合本办法规定并经登记和备案的国产软件产品，均可享受《产业政策》所规定的有关鼓励政策。根据上述规定，进口软件在国内市场的销售，以该软件进行登记和备案为前提条件。因此，对于被许可人而言，需要在保密条款之外设置例外规定，允许被许可人以销售使用许可软件的产品为目的，向中国的软件登记备案机关进行软件登记和备案。

      （二）一般情况下，保密条款都会要求被许可人对许可合同的内容本身承担严格的保密责任，不得向任何第三人披露、泄露有关合同的任何内容。但是根据《软件产品管理办法》第二十四条的规定，以许可证贸易形式经营软件产品的，软件产品经营单位应与生产单位签订书面许可合同，软件经营单位在销售软件产品时，应告知用户阅读许可证协议，并要求用户在阅读后做出是否同意的表示。即被许可人在销售使用了许可软件的产品时，有义务向最终用户披露其与许可人之间签订的许可协议的内容。因此，被许可人应当在缔结许可合同时，要求许可人同意被许可人向最终用户作出上述必要的披露。如果许可人坚持不同意被许可人披露许可合同的全部细节时，可以采取如下变通的方法，即许可人与被许可人应当就被许可人可以向最终用户披露的许可合同的内容进行协商和确定，当然这些内容应当将许可合同中有可能影响到最终用户的使用的内容包含进去。据此，许可人应当同意被许可人可以向最终用户披露已经过许可人确认的许可合同的内容。

五、许可人免责条款

      在笔者曾经审查过的许可合同中，许可人对其提供的软件产品责任作出了某些免责规定。实践当中，这种免责有可能包括：对产品缺陷造成损害或财产损害之责任的免责、对超过约定的损害赔偿责任限额之损害的赔偿责任的免责等。但是根据我国《中华人民共和国合同法》（以下称《合同法》）和《中华人民共和国产品质量法》（以下称《产品质量法》）的规定，许可人的某些责任是不能约定免除的，或约定免除后对被许可人非常不利。

      《合同法》第五十三条规定，合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

      《产品质量法》第四十一条规定，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。《产品质量法》四十三条规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。根据上述规定，因许可人提供的技术本身存在的缺陷而导致用户的人身损害的，用户可以直接向被许可人请求赔偿。如果许可合同当中约定许可人对这种损害免责或对超过限额的责任免责，被许可人将无法依据许可合同得到救济，特别是合同选择的准据法不是中国法，并且合同约定的争议管辖机关不是中国的有关机关时，被许可人有极大的可能无法得到救济。

      因此，对于许可合同中不合理的许可人免责条款，应当特别注意，建议被许可人不接受这些内容，或向其充分提示日后可能存在的法律风险。

六、对外支付问题

      1998年3月20日发布的《国家外汇管理局关于加强对引进无形资产售付汇管理有关问题的通知》，对各种形式的无形资产的对外售付汇应当提交的凭证和程序作出了具体规定。此外，1999年9月6日发布的《国家外汇管理局关于修改〈加强对引进无形资产售付汇管理有关问题的通知〉并转发国家版权局国权〔1999〕15号文的通知》，对著作权引进的售付汇凭证作出了修改。这些规定要求提示的凭证中，有的可能需要许可人提供必要的协助，有的可能需要将合同本身向主管机关进行提示，因此，根据具体情况，需要在许可合同的相关条款当中作出必要的规定。另外，在中国政府实行外汇管制制度的情况下，应当注意技术进口合同的对外付款可能受到哪些外汇管制制度的约束，并据此审查或起草合同的有关条款。

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